OLG Hamm Beschluss vom 07.03.2001 - 25 W 48/00

Verfahrensgang

LG Hagen (Aktenzeichen 22 O 33/99)

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise so abgeändert:

Die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben.

Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Klägerin 28 % und die Beklagte 72 %.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 9.500,00 DM festgesetzt.

Gründe

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache aber nur teilweise Erfolg.

Nach 91 a ZPO sind unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs gegeneinander aufzuheben.

Nach dem Ergebnis der von dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme hätte die Klägerin ihren Vergütungsanspruch voraussichtlich nur Zug um Zug gegen Beseitigung der durch den Sachverständigen Schmidt festgestellten Mängel durchsetzen können.

Dieser gelangte in seinem Gutachten mit überzeugender Begründung zum Ergebnis, dass die von der Klägerin durchgeführten Außenputzarbeiten teilweise mit Mängeln behaftet waren, für deren Beseitigung Kosten in Höhe von 11 052,71 DM entstehen würden. Da der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Betrages der Mängelbeseitigungskosten zustand und diese Summe die Klageforderung überstieg, hätte dies aller Voraussicht nach zu einer umfassenden Zug- um Zug – Verurteilung der Beklagten geführt. Da in diesem Fall sowohl die Klägerin, die eine unbeschränkte Verurteilung der Beklagten erreichen wollte, als auch die Beklagte mit ihrem auf Klageabweisung gerichteten Antrag teilweise unterlegen wären, und dieses wechselseitige Unterliegen als gleichwertig anzusehen gewesen wäre, wären die Kosten des Rechtsstreits im Falle einer streitigen Entscheidung nach std. Handhabung des Senats gegeneinander aufzuheben gewesen.

Soweit das Landgericht noch offene Fragen durch Vernehmung zweier vorbereitend geladener Zeugen und die ergänzende Anhörung des Sachverständigen hatte klären wollen, ist dies ein weiterer Gesichtspunkt, der eine Kostenaufhebung angezeigt erscheinen lässt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin war sie aufgrund des Schreibens vom 07.03.2000, in dem sie die Beklagte nach Erstellung des Sachverständigengutachtens vergeblich unter Fristsetzung vergeblich zur Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB aufgefordert hatte, nicht berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern.

Zum einen erfüllt das Schreiben vom 07.03.2000 nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB, denn es fehlt die Erklärung der Klägerin, bei fruchtlosem Fristablauf die Mängelbeseitigung zu verweigern.

Zum anderen kann ein Werkunternehmer nach Auffassung des Senats für die Durchführung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen nach Abnahme keine Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB verlangen. Der teilweise in Rechtsprechung und Literatur vertretenen gegenteiligen Auffassung (vgl. OLG Dresden NZBau 2 000, 26; LG Erfurt NJW 1999, 3786 (3786); Schulze-Hagen BauR 1999, 310 ff; Ullrich MDR, 1999, 1233 ff; Thierau NZBau 2000, 14 ff) folgt der Senat nicht.

Die Bestimmung des § 648 a BGB ist nicht auf die Situation der Mängelbeseitigung nach Abnahme zugeschnitten.

Der Wortlauf des § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB stellt auf von dem Unternehmer zu erbringende Vorleistungen ab. Nach Abnahme der Werkleistung ist der Werkunternehmer aber nicht mehr zur Vorleistung verpflichtet. Das Argument, der Werkunternehmer unterliege einer faktischen Vorleistungspflicht, weil er im Falle der Zwangsvollstreckung nachweisen müsse, dass er die ihm obliegende Leistung bereits erbracht habe (vgl. hierzu Schulze-Hagen aaO 210 (214)), führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Dieser faktische Zwang als Konsequenz des Vollstreckungsrechts ist mit einer gesetzlichen Verpflichtung zur Vorleistung nicht gleichzusetzen.

Entgegen der Ansicht des OLG Dresden (NZBau 2000, 26 (27)) gebietet der Schutzzweck des § 648 a BGB es nicht, den Sicherungsanspruch auch auf Vergütungsansprüche des Werkunternehmers aus abgenommenen Leistungen zu erstrecken. Die Gefahr, dass ein böswilliger Bauherr die Möglichkeit des Zurückbehaltungsrechts missbraucht und Mängel sozusagen ins Blaue hinein behauptet, um einen Teil des Werklohns zur sogenannten „dritten Finanzierung” einbehalten zu können (vgl. Schulze-Hagen BauR 1999, 210 (211)), lässt eine Anwendung des § 648 a BGB auf Mängelbeseitigungsmaßnahmen ebenso wenig notwendig erscheinen wie der Gesichtspunkt, dass der Werkunternehmer bei einer restriktiven Anwendung des § 648 a BGB das Bonitätsrisiko des Bauherrn trage, was dem Zweck des § 648 a BGB zuwiderlaufe.

(vgl. OLG Dresden NZBau 2000, 26 (27)). Der Werkunternehmer hat die Möglichkeit, sich gegen ein treuwidriges Verhalten des Bauherrn oder gegen eine mögliche Insolvenz zu schützen, indem er vor der Abnahme eine entsprechende Sicherheit verlangt. (vgl. auch Ullrich MDR 1999, 1233 (1234)). Wenn er von dieser Möglichkeit etwa im Hinblick auf das noch ungetrübte Verhältnis zum Besteller ...