OLG Köln Urteil vom 17.11.2004 - 6 U 143/04

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 24.06.2004; Aktenzeichen 31 O 661/02)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24.6.2004 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des LG Köln - 31 O 661/02 - geändert.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Kostenbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts zu erbringen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin gehört zur E-Gruppe. Sie ist Herstellerin und Vertreiberin von Gebäck. Die H GmbH & Co. KG, in die eine deutsche Schwestergesellschaft der Klägerin eingebracht wurde, bietet im Bereich der Bundesrepublik Deutschland unter der Marke "U" Salzcracker zum Kauf an. Die Klägerin wiederum ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen zweidimensionalen IR-Marke ...1, die den in der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen U-Cracker mit der Aufschrift "U" zeigt. Die Buchstabenfolge "U" wird durch Einstanzungen in dem Cracker sichtbar. Qua Schutzerstreckung genießt diese Marke auch in der Bundesrepublik Deutschland Schutz. Maßgebend für die Ende der 80-er Jahre des letzten Jahrhunderts erfolgte Schutzerstreckung war die auf dem Cracker befindliche Aufschrift "U".

Der U-Cracker selbst weist eine rechteckige Gestalt mit abgeschrägten Ecken auf. Auf der Crackeroberfläche befinden sich punktförmige Vertiefungen, die so angeordnet sind, dass sie zum einen das Wort "U" und zum anderen vier parallel über und unter dem Wort "U" angeordnete Punkte bilden. In dieser Formgestaltung wird der U-Cracker seit über 30 Jahren in Deutschland auf dem Markt angeboten, zunächst allerdings ohne die punktförmige Aufschrift "U". Der Marktanteil dieses Crackers betrug im Jahre 2001 unter Berücksichtigung aller Absatzkanäle bis zu 68,6 %. In den Jahren 1999 bis 2001 belief sich der mit dem U-Cracker in der Bundesrepublik Deutschland erzielte Umsatz jährlich auf Beträge zwischen gut 18 und knapp 20 Millionen EUR.

Die Beklagte hat ihren Geschäftssitz in J/Türkei. Sie ist die Rechtsnachfolgerin der Firma C T, die ihren Sitz in B/Türkei hatte (im Folgenden werden beide Firmen einheitlich als "Beklagte" bezeichnet). Sie ist ebenfalls Herstellerin und Vertreiberin von Crackern. Seit Beginn des Jahres 2002 bietet sie in der Bundesrepublik Deutschland einen rechteckigen, salzigen Cracker mit den ungefähren Kantenmaßen 6.3 cm × 4,7 cm an. Die Ecken dieses Crackers sind abgerundet, auch dieser Cracker weist lochförmige Ausstanzungen in bestimmter Anordnung aus. Das Produkt der Beklagten wird in einer Verpackung angeboten, die den Schriftzug "D" trägt. Wegen der Gestaltung des Produkts und der Verpackung, in der es angeboten wird, wird auf das als Anlage K 15 zur Klageschrift zur Akte gereichte Original Bezug genommen.

Die Klägerin hat die Beklagte mit ihrer auf die Vorschriften des Markengesetzes und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb gestützten Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung und - dem Grunde nach - auf Schadenersatzfeststellung in Anspruch genommen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Vertrieb des Cracker-Produkts "D" in der Bundesrepublik Deutschland verletze ihre Markenrechte, außerdem sei der Vertrieb unter den Aspekten der vermeidbaren Herkunftstäuschung und auch der Rufausbeutung wettbewerbswidrig. In diesem und namentlich im Zusammenhang mit den geltend gemachten Markenrechten hat die Klägerin behauptet, die Crackerform des Salzgebäckes "U" werde vom angesprochenen Verkehr im Sinne eines Herkunftshinweises auf sie - die Klägerin - verstanden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, einen rechteckigen, salzigen Cracker mit den ungefähren Kantenmaßen 6,3 cm × 4.7 cm, wobei die Ecken abgerundet sind, wie nachstehend wiedergegeben, anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen: ...

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die Schäden zu ersetzen, die durch Handlungen gem. Ziff. 1. seit dem 1.2.2002 entstanden sind.

3. die Beklagte zu verurteilen, ihr hinsichtlich der in Ziff. 1. genannten und seit dem 1.2.2002 getätigten Handlungen Auskunft zu erteilen durch Angabe der

• Menge der ausgelieferten Cracker gem. Ziff. 1.,
• Namen und Anschriften gewerblicher Abnehmer,
• die mit den veräußerten Crackern erzielten Umsätze sowie
• Umfang der für diese Cracker betriebenen Werbung.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das LG ist der vorstehenden Behauptung d...