Verfahrensgang
LG Stuttgart (Entscheidung vom 04.10.2011; Aktenzeichen 20 O 151/11) |
Nachgehend
Tenor
1.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 04. Oktober 2011 (Az.: 20 O 151/11) a b g e ä n d e r t und wie folgt n e u g e f a s s t:
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jeder Partei wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.
4.
Die Revision wird zugelassen.
Streitwert: Für beide Rechtszüge bis 10.000,- €.
Gründe
I.
Die Klägerin bekämpft eine Allgemeine Geschäftsbedingung, deren Unwirksamkeit zwischen den Parteien außer Streit steht.
Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 04. Oktober 2011 (Az.: 20 O 151/11) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat, der Klage stattgebend, die Klausel
"Voraussetzung der Portierung ist die schriftliche Erklärung des Kunden, auf die Rückzahlung eines evtl. nicht verbrauchten Guthabens ... zu verzichten ..."
in Allgemeinen Geschäftsbedingungen untersagt und dies im Kern wie folgt begründet:
Der Kläger sei klagebefugt. Die angegriffene AGB-Klausel verstoße gegen § 307 Abs. 1 BGB. Der dem wechselwilligen Kunden abverlangte Verzicht auf ein bereits vorab bezahltes Guthaben in Kombination mit dessen Verpflichtung, nach erfolgter Portierung noch anfallende Forderungen auszugleichen, stelle eine unangemessene Benachteiligung des Kunden dar, da er eine mögliche Doppelbelastung des Kunden bedeute. Anerkennenswerte Interessen der Verwenderin, welche dieses Vorgehen rechtfertigen könnten, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Wiederholungsgefahr scheitere nicht an der Erklärung der Rechtsvorgängerin der Beklagten, die fragliche Klausel schon des längeren nicht mehr anzuwenden. Insoweit wäre es bei Dauerschuldverhältnissen zusätzlich erforderlich gewesen, diesen Umstand den betroffenen Vertragspartnern mitzuteilen (BGHZ 81, 222).
Die Wiederholungsgefahr sei auch nicht durch die Verschmelzung der Verwenderin auf die Beklagte entfallen. Anders als in den Fällen BGH, NJW 2008, 301 und BGH, GRUR 2008, 1002, in denen beendete Wettbewerbsverstöße des verschmolzenen Unternehmens zu beurteilen gewesen seien, führe die Beklagte hier Verträge mit der angegriffenen Klausel fort als Vertragspartnerin. Sie könne die Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Vertragsklausel nur dadurch beseitigen, dass sie die Kunden davon in Kenntnis setze, dass die Klausel nicht mehr angewandt werde, oder indem sie eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgebe. Dass sie im Prozess ausdrücklich vorgetragen habe, sie verteidige die Klausel nicht, reiche nicht aus.
Die Kostenentscheidung folge aus §§ 91, 91a ZPO. Die Klage hätte auch in ihrem erledigten Umfang (Unterlassung der Klauselverwendung) Erfolg versprochen, wäre nicht nach Rechtshängigkeit die Verschmelzung der ursprünglich beklagten Rechtsvorgängerin auf die Beklagte erfolgt.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.
Die Beklagte trägt vor:
Die Wiederholungsgefahr sei durch die Verschmelzung nicht auf die Beklagte übergegangen. Die Verschmelzung löse gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG eine Gesamtrechtsnachfolge aus. Von dem Übergang der Aktiva und Passiva seien allerdings solche Rechte und Pflichten ausgenommen, die ihrer Natur nach nicht auf einen Gesamtrechtsnachfolger übergehen könnten. Hierzu zählten die auf gesetzlicher Grundlage beruhenden Unterlassungsansprüche, da diese höchstpersönlicher Natur seien und die Wiederholungsgefahr ein tatsächlicher Umstand (vgl. BGH, GRUR 2006, 879, Tz. 17 - Flüssiggastank; OLG Hamburg, Beschluss vom 24.08.2009 - 5 W 183/08, Tz. 13; BGHZ 172, 165, Tz. 11 - Schuldnachfolge; BGH, Urteil vom 03.04.2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002, Tz. 39 - Schuhpark). Diese zum UWG und zum Markenrecht ergangene Rechtsprechung müsse auch für das UKlaG gelten (Bassenge in: Palandt, 70. Aufl., 2011, § 1 UKIaG, Rn. 8).
Entgegen der Auffassung des Landgerichts lebe der Wettbewerbsverstoß nicht zeitlich in den übernommenen Verträgen fort. Es gehe hier im konkreten Fall nur um das "Sich Berufen" auf die Klausel. Berufen habe sich die Beklagten auf diese Klausel noch nie. Vielmehr habe sie im Prozess ausdrücklich mitgeteilt, dass sie sich nicht auf die Klausel berufen wolle.
Auf eine Erstbegehungsgefahr sei der Anspruch nicht gestützt. Dem stünde auch die Erklärung der Beklagten entgegen.
Die Beklagte beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage a...
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