OLG Köln Urteil vom 30.07.2020 - 18 U 59/18

Verfahrensgang

AG Aachen (Aktenzeichen 8 O 264/17)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 21.07.2021; Aktenzeichen VIII ZR 254/20)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 13.04.2018 wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a) dem Kläger auf ihre Kosten einen PKW VW C mit einer Lackierung in Indiumgrau Metallic aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers und einem 190 PS starken Motor und mit zumindest folgenden Merkmalen

• Tagfahrlicht
• Nebelscheinwerfer
• Abblendlicht
• Rückleuchten und Fernlicht
• Fahrer-Airbag
• Beifahrer-Airbag mit Deaktivierung für Beifahrerairbag
• Kopf-/Dach Airbag vorn und hinten
• Seiten-Airbag vorne
• Knie-Airbags Fahrer
• Dreipunkt-Gurt hinten Mitte
• Spurassistent aktiviert Lenkung, ABS
• Bremsassistent
• 4 Scheibenbremsen (2 innenbelüftet)
• Elektronische Handbremse
• Fernbedienbare Heckklappenfernentriegelung
• Gepäckraumbeleuchtung
• Einparkhilfe vorne, hinten Radar
• Audio-Fernbedienung am Lenkrad
• RDS Audio-Anlage digitale Medienkarte
• Bordcomputer
• Multi-Funktions-Monitor
• Armaturenbrett in Farbe "Titanschwarz"
• Klimaanlage
• Servolenkung geschwindigkeitsabhängig
• Multifunktions-Lederlenkrad höhenverstellbar und längsverstellbar
• Zentralverriegelung (mit Fernbedienung) mit Schließung der elektr. Fenster
• Armlehne für Rücksitze
• Armlehne für Vordersitze
• Sitzbezüge: Stoff/Velour, Titanschwarz - Storm Grey
• Alu & Leder, Titan-Optik auf Türverkleidungen, Titan-Optik auf Armaturenbrett
• Dachspoiler
• Heckscheibe fest eingebaut mit Scheibenwischer mit Intervallschaltung
• Elektrische Fensterheber
• Automatischer Innenspiegel
• Außenspiegel elektrisch einstellbar
• Alufelgen
• Sommerreifen
• Dachreling schwarz

Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKW VW B 2,0 TDI, FIN A, nachzuliefern und

b) den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 1.358,86 EUR freizustellen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Neulieferung in Verzug und der Rücknahme des Fahrzeugs mit der FIN A in Annahmeverzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Die Parteien streiten über die Frage, ob der Kläger von der Beklagten Nachlieferung verlangen kann.

Aufgrund eines von seinem Vater in seinem Auftrag geschlossenen Vertrages vom 28.03./20.04.2009 (Anlage K1; Bl. 15 d. A.) erwarb der Kläger von der Beklagten einen neuen VW B 2,0 l TDI mit 6-Gang-Getriebe und 125 kW (170 PS) zum Preis von 27.618,64 EUR. Der Vater des Klägers hat seine Ansprüche aus dem Kaufvertrag am 30.06.2009 an diesen abgetreten (Anlage K2; Bl. 17 d. A.).

Das gekaufte Fahrzeug ist mit einer Software ausgestattet, die vom Kraftfahrtbundesamt als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet wird. Nachdem dem Kläger dies bekannt geworden war, hat er die Beklagte mit Schreiben vom 07.03.2017 (Anlage K7; Bl. 25 d. A.) zur Nachlieferung eines fabrikneuen, typengleichen Ersatzfahrzeugs Zug um Zug gegen Rückgabe des gelieferten Fahrzeuges bis zum 27.03.2017 aufgefordert, was die Beklagte jedoch abgelehnt hat.

Die daraufhin vom Kläger erhobene Klage blieb ohne Erfolg. Das Landgericht Aachen hat sie mit Urteil vom 13.04.2018 (Bl. 374 ff. d. A.), auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien und der von diesen in erster Instanz gestellten Anträge Bezug genommen wird, abgewiesen. Es ist dabei der Auffassung der Beklagten gefolgt, dass eine Nachlieferung unmöglich und deshalb gemäß § 275 BGB ausgeschlossen sei. Das Modell, das im Jahr 2009 verkauft wurde, wird nicht mehr gebaut und die Lieferung eines Nachfolgemodells sei von der Beklagten nicht geschuldet.

Mit seiner form- und fristgerecht hiergegen eingelegten und begründeten Berufung hat der Kläger seinen Nachlieferungsanspruch zunächst so, wie er in erster Instanz geltend gemacht worden ist, weiter verfolgt. Auf Hinweis des Senats hat er seinen Antrag später hinsichtlich der Ausstattungsmerkmale des zu liefernden Fahrzeugs näher konkretisiert. Er vertritt die Auffassung, dass auch die Lieferung eines Nachfolgemodells im Rahmen der Nachlieferung erfüllungstauglich sei. Eine solche Nachlieferung sei möglich und der Beklagten auch zumutbar. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Beschaffungspreis für ein solches Ersatzfahrzeug höher sei als der Beschaffungspreis für das ursprünglich gelieferte Fahrzeug, so sei im Rahmen der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit gemäß § 439 Abs. 3 BGB a. F. zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihrerseits in voller Höhe bei der Herstellerin des Fahrzeugs, der Volkswagen AG, gemäß § 478 BGB a. F. Regress nehmen könne. Außerdem erhalte sie das ursprünglich ge...