OLG Köln Urteil vom 31.08.2007 - 6 U 48/07

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 09.02.2007; Aktenzeichen 81 O 174/06)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9.2.2007 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des LG Köln - 81 O 174/06 - geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung beträgt 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Die Parteien sind Mitbewerber auf dem Markt für Erotikartikel. Sie vertreiben ihre Waren über das Internet. Die Klägerin ist Inhaberin der Marke "G.", welche die Beklagte als B. verwendet. Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihres Markenrechts und ein unlauteres Verhalten. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch und verlangt zudem Feststellung einer Schadenersatzpflicht.

Das LG hat der Klage mit Urteil vom 9.2.2007, auf dessen tatsächliche Feststellungen gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, antragsgemäß stattgegeben. Es hat in der Verwendung einer fremden Marke als B. eine markenmäßige Benutzung gesehen und unter Annahme der weiteren Voraussetzungen des § 14 MarkenG einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch für gegeben erachtet.

Im Berufungsverfahren, in dem die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt, wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt Zurückweisung der Berufung.

Wegen des Weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II. Das LG hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Verwendung eines fremden Kennzeichens als B. begründet mangels markenmäßiger Benutzung des Kennzeichens keine markenrechtlichen Ansprüche. Auch in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht ist das Verhalten der Beklagten nicht zu beanstanden.

1. Ein Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG scheitert bereits an dem Erfordernis einer markenmäßigen Benutzung. Die Grundsätze der BGH-Entscheidung "Impuls" (GRUR 2007, 65, 66 f.), wonach die Verwendung eines Unternehmenskennzeichens als Metatag eine kennzeichenmäßige Benutzung darstellt, lassen sich entgegen einer in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum vertretenen Ansicht nicht auf B. s übertragen (so auch LG Berlin MD 2007, 407, 408; LG Hamburg MMR 2005, 631, 633; LG Leipzig MMR 2005, 622, 623; LG München, Urt. v. 26.6.2007 - 9 HK O 980/06; a.A. OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71 und Urt. v. 12.7.2007 - 2 U 47/07; Eichelberger, MarkenR 2007, 84; offen gelassen OLG Düsseldorf WRP 2007, 440 ff.). Nach Auffassung des Senats können die Erwägungen, die den BGH bei der Verwendung von Metatags eine kennzeichenmäßige Benutzung bejahen lassen, eine solche im Fall des Keyword-Advertising nicht begründen. Eine markenmäßige Benutzung ist hier zu verneinen.

a) Ein markenmäßiger Gebrauch setzt voraus, dass das von der Beklagten benutzte Zeichen aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise im Rahmen des Produktabsatzes auch dazu dient, Waren des einen Herstellers von denen anderer zu unterscheiden. An der markenmäßigen Verwendung fehlt es, wenn der Verkehr in dem in die Suchmaske eingegebenen Begriff "G." keinen Hinweis auf die Herkunft der anschließend angebotenen Ware sieht. Die angesprochenen Verkehrskreise bestehen aus den Nutzern des Internets. Es kommt somit darauf an, welche Vorstellung ein Internetnutzer hat, wenn er "G." in die Suchmaske eingibt und sodann über und neben der Trefferliste die Werbeanzeigen der Beklagten erscheinen.

b) An einer markenmäßigen Benutzung bestehen schon deshalb Zweifel, weil B. s ebenso wie Metatags nicht unmittelbar mit den menschlichen Sinnen wahrnehmbar sind. Sie richten sich ausschließlich an das Programm einer Suchmaschine. Nach Ansicht des BGH steht diese fehlende visuelle Wahrnehmbarkeit der Marke bei der Verwendung einer Marke als Metatag einer markenrechtlich relevanten Benutzungshandlung allerdings nicht entgegen (BGH GRUR 2007, 65, 66 - Impuls). Dies lässt sich damit begründen, dass der Internetnutzer bei dem Erscheinen der Trefferliste davon ausgehe, das jeweils eingegebene Suchwort beeinflusse das Ergebnis der Trefferliste und zeige infolgedessen die Seite des Konkurrenten an. Entgegen der Ansicht des OLG Braunschweig ist diese für Metatags zutreffende Argumentation aber nicht auf B. s übertragbar. Der durchschnittliche Nutzer weiß nicht, dass das Suchwort nicht nur den Inhalt der Trefferliste, sondern auch den des Anzeigenteils beeinflusst. Er macht sich keine Gedanken darüber, warum die Werbung des Konkurrenten neben der Trefferliste erscheint und ob dies mit der Eingabe seines Suchwortes zusammenhängt. Aus Sicht der maßgeblichen Nutzer ist daher schon keine Benutzung einer Marke gegeben.

c) Doch selbst wenn einigen Nutzern bekannt...