BAG Urteil vom 15.03.1989 - 7 AZR 579/87

Entscheidungsstichwort (Thema)

Befristeter Arbeitsvertrag mit Mentorin - arbeitsrechtlicher Status

Orientierungssatz

Arbeitsrechtlicher Status einer am Studienzentrum Bremen der Fernuniversität Hagen (Zentralstelle für Weiterbildung) beschäftigten Mentorin; Frage der Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrages (im Anschluß an das Senatsurteil vom 16.10.1987 7 AZR 614/86 = BAGE 56, 241).

Normenkette

BGB §§ 611, 620; HRG § 14 Abs. 1; HGB § 84 Abs. 1; HSchulG BR § 51 Abs. 2; WissHSchulG NW § 82 Abs. 1

Verfahrensgang

LAG Bremen (Entscheidung vom 15.07.1987; Aktenzeichen 2 Sa 191/86)

ArbG Bremen (Entscheidung vom 13.02.1986; Aktenzeichen 8 Ca 8358/85)

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin als freie Mitarbeiterin oder als Arbeitnehmerin am Studienzentrum Bremen der Fernuniversität Hagen als Mentorin beschäftigt worden ist und ob - bei Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft - das Arbeitsverhältnis der Klägerin unbefristet über den 30. September 1985 hinaus fortbesteht.

Die Klägerin wurde seit dem 15. September 1977 als Mentorin am Studienzentrum Bremen der Fernuniversität Hagen (Zentralstelle für Weiterbildung) im Studiengang Erziehungs- und Sozialwissenschaften für fachspezifische Betreuungsaufgaben beschäftigt.

Einrichtung und Betrieb des Studienzentrums beruhen auf einer Vereinbarung der Universitäten Bremen und Hagen vom 23. Januar/5. Februar 1981. In den §§ 5 und 6 dieser Vereinbarung sind folgende Regelungen enthalten:

§ 5

(1) Die Universität Bremen stellt Verwaltungs-

personal und Mentoren für das Studienzentrum

zur Verfügung. Ihre Arbeitszeit wird regel-

mäßig Abendstunden einschließen.

(2) Die Mentoren und das übrige Personal stehen

im Dienste der Freien Hansestadt Bremen.

(3) Die Richtlinien des Landes Nordrhein-Westfalen

über die Beschäftigung der Mentoren der Fernuni-

versität sind anzuwenden, soweit nicht bremisches

Recht entgegensteht.

(4) Die Zahl der Mentoren ist von den Fachgebieten

und der Zahl der Studenten, die dem Studienzen-

trum zugeordnet sind, abhängig. Sie wird daher

für jedes Studienjahr zwischen den Vertragspar-

teien neu vereinbart. Die Fernuniversität wird

der Universität Bremen alle Regelungen mitteilen,

die den Berechnungsschlüssel für den Bedarf an

Mentoren betreffen.

(5) Die Universität Bremen wird sich bemühen, geeig-

nete Mentoren zu gewinnen. Der Einstellungsvor-

schlag der Universität erfolgt im Benehmen mit

der Fernuniversität.

(6) Das Benehmen mit der Fernuniversität wird nach

folgenden Grundsätzen hergestellt:

1. ...

2. ...

3. ...

(7) Die für die Tätigkeit der Mentoren erforderlichen

fachlichen Weisungen der Fernuniversität sind

über den Rektor der Universität Bremen an die

Mentoren zu übermitteln.

§ 6

(1) Die Einweisung des Verwaltungspersonals und der

Mentoren erfolgt in Kooperation mit der Fernuni-

versität durch die Universität Bremen.

(2) Die Fernuniversität Bremen übernimmt die erforder-

lichen Maßnahmen der Schulung und Fortbildung der

Mentoren und der Verwaltungskräfte. Insoweit

trägt die Fernuniversität die Kosten.

(3) Für die von der Fernuniversität veranlaßten

Schulungs- und Fortbildungsmaßnahmen des Verwal-

tungspersonals und der Mentoren werden Inhalt,

Ort und Zeit dieser Maßnahmen im Benehmen mit

der Universität Bremen festgelegt.

Die Universität Bremen gewährt dem Verwaltungsper-

sonal und den Mentoren dazu Dienstbefreiung und

übernimmt die Reisekosten nach bremischem Reise-

kostenrecht."

Grundlage des Beschäftigungsverhältnisses der Klägerin bildeten acht als "Dienstverträge" bezeichnete Vereinbarungen. Der letzte "Dienstvertrag" wurde am 4. Oktober 1984 für die Zeit vom 1. Oktober 1984 bis zum 30. September 1985 abgeschlossen. Der zuletzt genannte "Dienstvertrag" enthält in den §§ 1 bis 4 die folgenden Regelungen:

"§ 1

Der/Die vorgenannte Bewerber(in) wird im Rahmen

eines freien Dienstvertrages nach § 611 BGB für

die Zeit

vom 1. Oktober 1984 bis 30. September 1985

als Mentor bei der Beratungsstelle für Studenten

der Fernuniversität Hagen (Zentralstelle für

Weiterbildung) an der Universität Bremen für

den Studiengang Erziehungs- und Sozialwissen-

schaften mit durchschnittlich 6 Präsenzstunden

wöchentlich weiterbeschäftigt. Entsprechend der

Aufteilung des Studienjahres an der Fernuniver-

sität für die Studenten in 38 Arbeitswochen und

14 arbeitsfreie Wochen ist auch für die Mentoren

von einer Präsenz von 38 Arbeitswochen pro

Studienjahr auszugehen.

§ 2

Für das Dienstverhältnis werden die nordrhein--

westfälischen Richtlinien über die Beschäftigung

von Mentoren an der Fernuniversität Hagen vom

6. September 1976 in der jeweils geltenden

Fassung für entsprechend anwendbar erklärt.

Nr. 12 der Richtlinien gilt jedoch mit der Maßgabe,

daß für Erstattung der Reisekosten das bremische

Reisekostenrecht (Reisekostenstufe 3) Anwendung

findet. Außerdem ist die Vereinbarung über die

Errichtung einer Beratungsstelle für Studenten

der Fernuniversität Hagen in der Universität

Bremen vom 26. Mai 1977 Gegenstand des Dienst-

vertrages.

§ 3

Der Mentor erhält für jede Präsenzstunde gem. § 1

dieses Vertrages eine Vergütung von DM 30,50 brutto.

Die Vergütung wird auf der Grundlage der in § 1

vereinbarten Präsenzstunden in 12 Teilbeträgen am

15. eines jeden Monats für den Vormonat gezahlt.

Die Zahlung für den verbleibenden Rest eines

halben Monats sowie evtl. Spitzenbeträge für den

12. Monat erfolgt nach Abrechnung der tatsächlich

geleisteten Präsenzstunden unmittelbar nach

Vertragsende.

Falls Präsenzstunden nicht in vollem Umfange abge-

leistet werden, wird die Vergütung anteilmäßig

gekürzt.

§ 4

Dieser Dienstvertrag endet durch Zeitablauf.

Unabhängig davon kann er aus wichtigem Grund

(gem. § 626 BGB) mit sofortiger Wirkung gekün-

digt werden."

Die in § 2 des "Dienstvertrages" vom 4. Oktober 1984 in Bezug genommenen nordrhein-westfälischen Richtlinien über die Beschäftigung von Mentoren an der Fernuniversität Hagen vom 6. September 1976 enthalten im wesentlichen die folgenden Regelungen:

"1. Aufgaben der Mentoren

---------------------

An den Studienzentren der Fernuniversität Hagen

können Mentoren beschäftigt werden. Mentoren der

Fernuniversität haben folgende Aufgaben:

1.1 Fachliche Betreuung der Studenten und Kursteilnehmer

----------------------------------------------------

Zur fachlichen Betreuung zählen insbesondere

a) Erläuterung des Studienstoffes und der

Studienbriefinhalte

b) Abhaltung fachspezifischer Übungen

c) Betreuung der Studenten bei Blockveranstaltungen

d) Mitwirkung bei der Korrektur der eingesandten

Tests und Aufgaben

e) Durchführung und Besprechung von Klausuren

in den Studienzentren.

1.2 Studienberatung

---------------

Dem Mentor obliegt neben der individuellen

Betreuung der Studenten und Kursteilnehmer die

Beratung über Studienmöglichkeiten, Zugangsvor-

aussetzungen, Studieninhalte, Studienabschlüsse

und Studienbedingungen. Die individuelle Betreuung

umfaßt insbesondere auch die Hilfe bei der Über-

windung fernstudienspezifischer Schwierigkeiten,

die sich aus der Verwendung apersonaler Medien

ergeben.

1.3 Information der Fernuniversität

-------------------------------

Der Mentor ist verpflichtet, der Fernuniversität

die benötigten Angaben über die Reaktion der

Studenten auf das Fernstudienmaterial, über ihre

Leistungen, Wünsche, Kritik und Änderungsvor-

schläge hinsichtlich Form und Inhalt des Studiums

zu übermitteln.

1.4 Der Mentor ist nicht berechtigt, selbständig,

d. h. unter Entwicklung eines eigenen stofflichen,

methodischen oder didaktischen Konzepts zu lehren.

Er ist vielmehr verpflichtet, sich an die Bezeich-

nungsweise, die Beweise, die Beispiele und die

Übungsaufgaben (mit Lösungskommentaren) des Fern-

studientextes zu halten. Er hat an Einführungs-

oder Begleitseminaren für Mentoren teilzunehmen.

1.5 Im einzelnen werden die Aufgaben des Mentors

jeweils durch die Fernuniversität festgelegt,

die im übrigen dem Mentor gegenüber in allen

Fragen, die seine Tätigkeiten betreffen, weisungs-

berechtigt ist.

2. Einstellungsvoraussetzungen

---------------------------

...

3. Zeitlicher Umfang der Tätigkeit

-------------------------------

...

4. Form der Beschäftigung

----------------------

4.1 Mentoren, die Beamte sind, ist die Tätigkeit im

Einvernehmen mit den jeweiligen Dienstvorgesetzten

als Nebenamt zu übertragen. Die Übertragung soll

in der Regel auf das Studienjahr befristet erfolgen.

4.2 Mit sonstigen Mentoren ist ein Arbeitsvertrag nach

dem diesen Richtlinien beigefügten Muster abzu-

schließen. Der Arbeitsvertrag wird in der Regel

auf das Studienjahr befristet. Die ersten 3 Monate

der Beschäftigung gelten als Probezeit.

5. Beendigung der Beschäftigung

----------------------------

...

6. Zuständigkeit

-------------

...

7. Gelöbnis, Verpflichtungserklärung

---------------------------------

...

8. Sonstige Arbeitsbedingungen

---------------------------

...

9. Vergütung

---------

...

9.4 Bei Mentoren, die auf Grund eines Arbeitsvertrages

beschäftigt werden, wird bei einer durch Unfall

oder Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit

die Vergütung bis zum Ende der sechsten Woche,

jedoch nicht über das Ende des Dienstverhältnisses

hinaus weitergezahlt. ...

...

10. Ersatz barer Auslagen

---------------------

...

11. Fahrtkosten

-----------

...

12. Dienstreisen

------------

...."

Mit ihrer am 12. September 1985 beim Arbeitsgericht Bremen eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres angeblichen Arbeitsverhältnisses zum 30. September 1985 gewandt und ihre Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die vertraglich vereinbarten Befristungen ihres Beschäftigungsverhältnisses seien unwirksam. Die fachspezifische Betreuung von Studenten durch Mentoren stelle eine universitäre Daueraufgabe dar. Es fehle daher an einem sachlichen Grund für die Rechtfertigung der vertraglich vereinbarten Befristungen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, daß zwischen den Parteien über

den 30. September 1985 hinaus ein unbefristetes

Arbeitsverhältnis auf der Basis von 6 Präsenz-

stunden besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu

den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund der Vereinbarung mit der Fernuniversität Hagen sei sie rechtlich gehalten, die Klägerin jeweils nur mit befristeten Verträgen zu beschäftigen. Die Befristung sei sinnvoll, entspreche der Üblichkeit und sei rechtlich zulässig. Bei der Mentorentätigkeit handele es sich nicht um eine Daueraufgabe, vielmehr sei für jedes Jahr der jeweilige Bedarf zu ermitteln, weil mit dem Wechsel des Studienjahres auch das Interesse der Studenten an den Angeboten und Veranstaltungen schwanke. Von der Natur der Sache her sei vernünftigerweise von Jahr zu Jahr anhand der Erfahrungen des vergangenen Studienjahres eine Prognose hinsichtlich des Bedarfs an mentorieller Betreuung des kommenden Studienjahres vorzunehmen.

Die Klägerin hat bestritten, daß für das jeweilige Studienjahr eine besondere Vereinbarung zwischen der Universität Bremen und der Fernuniversität Hagen getroffen worden sei. Wegen der Ausweitung des Studienangebots der Fernuniversität und der damit verbundenen Erweiterung des Kursangebotes sei lediglich der bestehende Mentorenbedarf fortgeschrieben bzw. erweitert worden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt und ihr erstinstanzliches Vorbringen wie folgt ergänzt: Die Klägerin habe nicht den Status einer Arbeitnehmerin. Sie sei jeweils als freie Dienstnehmerin eingestellt worden. Diesen vertraglichen Status habe die Klägerin durch ihre Unterschrift anerkannt. Auch bei der praktischen Durchführung des Vertragsverhältnisses habe es an einer persönlichen Abhängigkeit der Klägerin gefehlt. Bei einer zu bejahenden Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin sei die Klage hinsichtlich des Antrags zu 1) gleichwohl abzuweisen, denn die vertraglich vereinbarten Befristungen seien wirksam. Der Abschluß befristeter Arbeitsverträge mit Mentoren im Bereich der Fernuniversität Hagen entspreche der Üblichkeit. Die einschlägigen Richtlinien sähen ebenfalls eine befristete Beschäftigung vor. Diese Vorgabe sei seit Aufnahme des Studienbetriebes an der Fernuniversität in ständiger Praxis verwirklicht worden. Gerade weil die Fernuniversität Hagen ihrer Art nach die einzige in der Bundesrepublik sei, komme einer bei ihr herrschenden Praxis im Hinblick auf die "Üblichkeit im Arbeitsleben" ein besonders prägendes Gewicht zu, da hierfür immer nur die Verhältnisse in den einschlägigen, vergleichbaren Verkehrskreisen herangezogen werden könnten. Der sachliche Hintergrund für die Befristung der Mentorenverträge sei letztlich darin zu sehen, daß der Bedarf an mentorieller Betreuung ständig Schwankungen unterworfen sei und der jeweilige Einsatz der Mentoren nicht nur von der Studentenzahl, sondern vor allem von dem Interesse der Studenten an einer mentoriellen Betreuung abhängig sei. Schließlich stelle die Mentorentätigkeit nach ihrer wirtschaftlichen Bedeutung eine bloße Nebenerwerbsmöglichkeit dar, die von vornherein nicht geeignet sei, auf Dauer als alleinige oder auch nur wesentliche Existenzgrundlage für einen examinierten Akademiker zu dienen. Sie bedürfe keines besonderen sozialen Schutzes.

Die Klägerin hat hierauf erwidert, sie sei bei ihrer Tätigkeit als Mentorin weisungsgebunden gewesen. Dies ergebe sich bereits aus der Ziffer 1 der "Richtlinien über die Beschäftigung und Vergütung der Mentoren".

Eine sachliche Rechtfertigung der Befristung des Arbeitsverhältnisses ergebe sich nicht aus der Üblichkeit im Arbeitsleben. Selbst wenn alle Mentorenverträge im Bereich der Fernuniversität Hagen üblicherweise befristet wären, stelle dieses für sich gesehen keinen sachlichen Grund dar. Eine Übung liege vielmehr erst dann vor, wenn sie sich unterschiedslos auf alle Arbeitnehmer beziehe, die eine ähnliche Tätigkeit ausübten. Davon könne bei der hier streitigen Tätigkeit nicht gesprochen werden, die ähnlicherweise in öffentlichen, halböffentlichen und privaten Einrichtungen bei unterschiedlicher Gestaltung der Vertragsverhältnisse durchgeführt werde. Ein sachlicher Grund für die Befristung der Verträge sei nicht ersichtlich und lasse sich weder mit einem vorübergehenden noch gar mit einem nur schwankenden Bedarf begründen. Für die von ihr wahrgenommene fachspezifische Betreuung der Studenten bestehe ein ständiger und eher noch wachsender Bedarf. Für eine derartige Annahme spreche der Umstand, daß sie seit 1977 ununterbrochen mit den gleichen Aufgaben beschäftigt worden sei.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Hinsichtlich des auf einstweilige Weiterbeschäftigung gerichteten Klageantrages zu 2) haben beide Parteien für den Fall, daß der Senat über den Feststellungsantrag zu 1) abschließend entscheiden sollte, die Hauptsache für erledigt erklärt. Beide Parteien haben sich schriftsätzlich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten ist hinsichtlich des Klageantrags zu 1) unbegründet.

Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin bejaht. Es hat auch zu Recht festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien infolge Fehlens eines sachlichen Grundes für die im letzten Arbeitsvertrag vom 4. Oktober 1984 vereinbarte Befristung über den 30. September 1985 hinaus (auf der Basis von sechs Präsenzstunden wöchentlich) fortbesteht.

I. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, daß zwischen den Parteien arbeitsvertragliche Beziehungen begründet worden sind.

1. Zur Begründung seiner Auffassung hat das Landesarbeitsgericht im wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die für ein Arbeitsverhältnis typische persönliche Abhängigkeit, insbesondere die Gebundenheit der Klägerin an Weisungen des Dienstherrn, ergebe sich aus den "Richtlinien über die Beschäftigung und Vergütung der Mentoren". Das generelle Weisungsrecht der Fernuniversität sei in Ziffer 1.5 festgelegt. Danach würden die Aufgaben des Mentors jeweils durch die Fernuniversität festgelegt, die im übrigen dem Mentor gegenüber in allen Fragen, die seine Tätigkeit beträfen, weisungsberechtigt sei. Konkret werde in Ziffer 1.4 bestimmt, daß der Mentor nicht berechtigt sei, selbständig, d. h. unter Entwicklung eines eigenen stofflichen, methodischen oder didaktischen Konzepts zu lehren. Er sei vielmehr verpflichtet, sich an die Bezeichnungsweise, die Beweise und die Beispiele, die Übungsaufgaben (mit Lösungskommentaren) des Fernstudientextes zu halten. Er habe an Führungs- oder Begleitseminaren für Mentoren teilzunehmen. Darüber hinaus sei er gemäß Ziffer 1.3 verpflichtet, der Fernuniversität die benötigten Angaben über die Reaktionen der Studenten auf das Fernstudienmaterial, über ihre Leistungen, Wünsche, Kritik und Änderungsvorschläge hinsichtlich Form und Inhalt des Studiums zu übermitteln. Zusammengefaßt folge aus den Ziffern 1.3 bis 1.5, daß die Klägerin in der Ausübung ihrer Tätigkeit vollständig weisungsgebunden gewesen sei. Daran werde auch dadurch nichts geändert, daß die Klägerin berechtigt gewesen sei, die zeitliche Lage ihrer Präsenzstunden selbst festzulegen. Von der Arbeitnehmereigenschaft der Mentoren gingen ersichtlich auch die Richtlinien aus. In Ziffer 4.2 sei vorgeschrieben, daß mit sonstigen Mentoren, d. h. solchen, die nicht Beamte des betreffenden Landes seien, ein Arbeitsvertrag nach dem diesen Richtlinien beigefügten Muster abzuschließen sei. Die Tatsache, daß die Klägerin die als "Dienstvertrag" bezeichneten Arbeitsverträge unterschrieben habe, sei für ihren Status genauso unerheblich wie die Tatsache, daß sie nur teilzeitbeschäftigt gewesen sei.

2. Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Überprüfung stand.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAGE 36, 77, 84 = AP Nr. 38 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu II 3 b der Gründe; BAGE 41, 247, 253 f. = AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu B II 1 der Gründe) unterscheidet sich ein Arbeitsverhältnis von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters (Dienstvertrag) durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in welcher der zur Dienstleistung Verpflichtete jeweils steht. Danach ist Arbeitnehmer derjenige Mitarbeiter, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen hat. Insoweit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein typisches Abgrenzungsmerkmal. Nach dieser Bestimmung ist selbständig, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Unselbständig und daher persönlich abhängig ist der Mitarbeiter, dem dies nicht möglich ist. Allerdings gilt die genannte Regelung unmittelbar nur für die Abgrenzung des selbständigen Handelsvertreters zum abhängig beschäftigten kaufmännischen Angestellten. Über diesen unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus enthält die Bestimmung jedoch eine allgemeine gesetzgeberische Wertung, die bei der Abgrenzung des Dienstvertrages vom Arbeitsvertrag zu beachten ist, zumal sie die einzige Norm darstellt, die Kriterien hierfür aufzählt (vgl. BAGE 41, 247, 253 f. = AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu B II 1 der Gründe). Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation wird insbesondere dadurch deutlich, daß ein Arbeitnehmer hinsichtlich Zeit, Art und Ort der Ausführung der versprochenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Häufig tritt auch eine fachliche Weisungsgebundenheit hinzu; sie ist andererseits für Dienste höherer Art nicht immer typisch (vgl. BAGE 41, 247, 253 f. = AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu B II 1 der Gründe, m. w. N.).

Über die danach vorzunehmende Einordnung des Rechtsverhältnisses (Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag) entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge (z. B. Dienstvertrag ohne Kündigungsschutz) oder eine von ihnen gewählte Bezeichnung, die dem Geschäftsinhalt in Wahrheit nicht entspricht. Der jeweilige Vertragstyp kann nur aus dem wirklichen Geschäftsinhalt erkannt werden. Dieser Geschäftsinhalt kann sich aus den getroffenen Vereinbarungen wie auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen Vereinbarungen und tatsächliche Durchführung des Vertrags einander, ist die letztere maßgebend. Aus der praktischen Handhabung lassen sich Rückschlüsse darauf ziehen, von welchen Rechten und Pflichten die Parteien ausgegangen sind (vgl. statt vieler BAGE 41, 247, 258 f. = AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu B II 3 der Gründe, m. w. N.).

b) Das Landesarbeitsgericht hat sich bei der rechtlichen Bewertung des von ihm festgestellten Sachverhalts an diese Grundsätze gehalten. Das von ihm gefundene Subsumtionsergebnis ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. An die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist der Senat gebunden, weil die Revision diese nicht mit Verfahrensrügen nach § 554 Abs. 3 Nr. 3 b ZPO angegriffen hat (§ 561 Abs. 2 ZPO).

Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, daß die Parteien arbeitsvertragliche Beziehungen begründet haben. Es hat dies zu Recht daraus gefolgert, daß die im "Dienstvertrag" vom 4. Oktober 1984 in Bezug genommenen Richtlinien typische Elemente eines Arbeitsverhältnisses aufweisen. Ein wichtiges Indiz für die persönliche Abhängigkeit der Klägerin ist die in Ziffer 1.5 der Richtlinien festgelegte Weisungsgebundenheit. Danach "werden die Aufgaben des Mentors jeweils durch die Fernuniversität festgelegt, die im übrigen dem Mentor gegenüber in allen Fragen, die seine Tätigkeit betreffen, weisungsberechtigt ist". In der Zuerkennung eines derart umfassenden Weisungsrechts äußert sich die für ein Arbeitsverhältnis typische Unterordnung der zur Dienstleistung verpflichteten Person hinsichtlich aller typischerweise mit dem Arbeitgeberweisungsrecht verbundenen Befugnisse. Eine Konkretisierung der Weisungsunterworfenheit der Klägerin hinsichtlich der Art und Weise der von ihr geschuldeten Dienstleistungen erfolgt in Ziffer 1.4 der Richtlinien. Dort ist festgelegt, daß "der Mentor nicht berechtigt ist, selbständig, d. h. unter Entwicklung eines eigenen stofflichen, methodischen oder didaktischen Konzepts zu lehren. Er ist vielmehr verpflichtet, sich an die Bezeichnungsweise, die Beweise, die Beispiele und die Übungsaufgaben (mit Lösungskommentaren) des Fernstudientextes zu halten". Im Unterschied zu den Dozenten einer Volkshochschule (vgl. BAGE 39, 329, 334 f. = AP Nr. 32 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten, unter II 3 der Gründe) ist mit der Klägerin nicht nur der Gegenstand ihrer Lehr-, Betreuungs- und Beratungstätigkeit in inhaltlicher Hinsicht vereinbart; sie ist vielmehr vertraglich an methodische und didaktische Anweisungen gebunden, so daß von einer "im wesentlichen freien" Gestaltung ihrer Tätigkeit keine Rede sein kann. Eine im Widerspruch zu den vertraglichen Regelungen stehende praktische Durchführung hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt.

Da es im Streitfall bereits an dem für das Vorliegen eines freien Mitarbeiterverhältnisses konstitutiven Merkmal einer im wesentlichen freien Gestaltung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit fehlt, kann es dahinstehen, ob die Klägerin die Lage ihrer Arbeitszeit selbst bestimmt hat. Selbständig tätig ist nämlich nur die Person, die im wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 2 HGB). Es bedarf daher keiner Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht zwecks Feststellung, ob die Beklagte das ihr nach Ziffer 1.5 der Richtlinien zustehende Weisungsrecht auch hinsichtlich der Lage der von der Klägerin wöchentlich abzuleistenden sechs Präsenzstunden ausgeübt hat oder nicht.

II. Da zwischen den Parteien arbeitsvertragliche Beziehungen begründet worden sind, finden im Streitfall die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zur Befristungskontrolle Anwendung, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat. Das Landesarbeitsgericht hat auch zu Recht festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien infolge Fehlens eines sachlichen Grundes für die vereinbarte Befristung über den 30. September 1985 hinaus nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 4. Oktober 1984 fortbesteht.

1. Dem Landesarbeitsgericht ist im Ausgangspunkt darin zu folgen, daß im Streitfall nur der letzte - auf das Studienjahr 1984/85 bezogene - Arbeitsvertrag einer gerichtlichen Befristungskontrolle unterliegt. Dies entspricht der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. grundlegend das Urteil des Senats vom 8. Mai 1985, BAGE 49, 73, 78 ff. = AP Nr. 97 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu II der Gründe unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung; BAGE 51, 319, 323 f. = AP Nr. 103 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu I der Gründe). Danach kommt es für die Frage, ob die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtswirksam ist, grundsätzlich nur auf den zwischen den Parteien zuletzt abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrag an. Denn wollen die Arbeitsvertragsparteien im Anschluß an einen befristeten Arbeitsvertrag ihr Arbeitsverhältnis noch für eine bestimmte Zeit fortsetzen und schließen sie deshalb vorbehaltlos einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag ab, so bringen sie damit jedenfalls regelmäßig zum Ausdruck, daß der neue Vertrag fortan für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgeblich sein soll. Des neuen Arbeitsvertrages hätte es nicht bedurft, wenn die Befristung des vorangegangenen Vertrages unwirksam gewesen wäre, sich die Parteien deshalb bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befunden hätten und sie dieses aufrechterhalten wollten. Ein unbefristetes und ein befristetes Arbeitsverhältnis mit sonst gleichem Inhalt können nicht nebeneinander bestehen; beide schließen einander aus. Der Abschluß eines befristeten Arbeitsvertrages neben einem schon bestehenden unbefristeten Arbeitsvertrag hat deshalb nur dann Sinn, wenn die Vertragsparteien über die Wirksamkeit der Befristung des früheren Vertrages im Zweifel sind und sie infolgedessen den weiteren befristeten Vertrag nur für den Fall abschließen, daß sie nicht bereits aufgrund des vorangegangenen Vertrages in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen. Fehlt es - wie hier - an einem solchen Vorbehalt, so tritt der neu abgeschlossene befristete Arbeitsvertrag an die Stelle eines früheren unbefristeten Arbeitsvertrages.

2. Dem Landesarbeitsgericht kann auch insoweit gefolgt werden, als es angenommen hat, daß die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zur Befristungskontrolle auch auf Teilzeitarbeitsverhältnisse der hier vorliegenden Art Anwendung finden (vgl. das zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmte Senatsurteil vom 16. Oktober 1987 - 7 AZR 614/86 - AP Nr. 5 zu § 620 BGB Hochschule, unter II 3 der Gründe, m. w. N.).

3. Das angefochtene Urteil hält auch insoweit einer revisionsgerichtlichen Überprüfung stand, als es zu der Feststellung gelangt, für die zuletzt - auf das Studienjahr 1984/85 - vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses habe kein sachlicher Grund vorgelegen.

a) Das Landesarbeitsgericht hat seine Auffassung im wesentlichen wie folgt begründet:

Die Befristung des letzten Arbeitsvertrages der Klägerin könne nicht mit der Üblichkeit im Arbeitsleben begründet werden. Die Üblichkeit gehöre zu den generellen Merkmalen, zu denen jedoch die maßgeblichen Umstände des Einzelfalles in Beziehung zu setzen seien. Insbesondere sei die Üblichkeit im Arbeitsleben nur insoweit zu berücksichtigen, wie sie der Auffassung verständiger und verantwortungsbewußter Vertragsparteien entspreche. Wenn die Befristung objektiv als gerechtfertigt anzusehen sei, komme es auf eine entsprechende allgemeine Übung nicht mehr an, und die Übung sei unerheblich, wenn sie nicht zu billigen sei.

Die Studentenbetreuung durch Mentoren sei eine echte Daueraufgabe, zu der sich die Beklagte durch den Vertrag mit der Fernuniversität Hagen vom 5. Januar 1981 (richtig: 23. Januar/5. Februar 1981) verpflichtet habe. Zum Zeitpunkt des Abschlusses zumindest des letzten Arbeitsvertrages mit der Klägerin habe die Beklagte auf eine achtjährige Erfahrung mit der Entwicklung des Mentorenbedarfes zurückblicken können. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses habe deshalb kein Anlaß bestanden, sich Sorgen darüber zu machen, ob das Mentorenprogramm im bisherigen Umfange weitergehen würde. Unstreitig sei es in der Vergangenheit wegen der Ausweitung des Studienangebots der Fernuniversität und der damit verbundenen Erweiterung des Kursangebots durchweg zu einer Aufstockung des Mentorenprogramms gekommen, jedenfalls im Studiengang Erziehungs- und Sozialwissenschaften. Die Zulässigkeit der Befristung könne auch nicht daraus hergeleitet werden, daß nicht vorhersehbar sei, wie viele Studenten die fachmentorielle Betreuung und/oder die allgemeine Studentenberatung in den Studienzentren tatsächlich auch in Anspruch nehmen würden. Das Tätigkeitsgebiet des Mentors sei nach den "Richtlinien über die Beschäftigung und Vergütung der Mentoren" so gestaltet, daß es auf diese Frage nicht ankomme. Zu den Aufgaben des Mentors gehörten nach Ziffer 1.1 die Abhaltung fachspezifischer Übungen, die Betreuung der Studenten bei Blockveranstaltungen, die Mitwirkung bei der Korrektur der eingesandten Tests und Aufgaben und die Durchführung und Besprechung von Versuchen in den Studienzentren. Davon seien alle teilnehmenden Studenten betroffen, gleichgültig, ob sie darüber hinaus noch eine persönliche Betreuung bzw. Beratung wünschten oder nicht. Insofern könne auch nicht ein Vergleich mit den Dozenten in Volkshochschulen vorgenommen werden. Der Mentor habe ein fest umrissenes Aufgabengebiet, das von Semester zu Semester wiederkehre und deshalb vorhersehbar sei.

b) Dieser rechtlichen Beurteilung ist sowohl im Ergebnis als auch weitgehend in der Begründung zu folgen.

aa) Der Senat hat bereits in dem (zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmten) Urteil vom 16. Oktober 1987 (aaO), dem ein ähnlich gelagerter Sachverhalt zugrunde lag, entschieden, es bestehe kein sachlicher Grund, die mit der Wahrnehmung von universitären Daueraufgaben (Durchführung der allgemeinen Studienberatung) betrauten Mentoren der Fernuniversität Hagen im Rahmen von jeweils studienjahrbezogenen befristeten Arbeitsverhältnissen zu beschäftigen. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von dem der Entscheidung vom 16. Oktober 1987 (aaO) zugrunde liegenden Tatbestand darin, daß es sich im Streitfall um eine mit fachspezifischen Lehr-, Betreuungs- und Beratungsaufgaben beschäftigte Mentorin handelt. Ein weiterer Unterschied besteht darin, daß die Klägerin nicht von dem Träger der Fernuniversität - Gesamthochschule-Hagen, dem Land Nordrhein-Westfalen, sondern von der Beklagten, die ihrerseits Trägerin der Universität Bremen ist, angestellt worden ist. Grundlage der von der Klägerin ausgeübten fachspezifischen Mentorentätigkeit ist die Vereinbarung der Universitäten Bremen und Hagen vom 23. Januar/5. Februar 1981. Diese Besonderheiten in der Sachverhaltskonstellation rechtfertigen jedoch keine andere rechtliche Beurteilung der mit der Klägerin vereinbarten Befristung des Arbeitsverhältnisses. Im einzelnen gilt folgendes:

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, daß sich die Befristung des letzten Arbeitsvertrages nicht bereits aus einer Üblichkeit rechtfertigt, nach der in den auswärtigen Studienzentren der Fernuniversität Hagen Mentoren für die allgemeine und fachspezifische Studienberatung jeweils nur für ein Studienjahr befristet eingestellt werden.

Das Merkmal der "Üblichkeit im Arbeitsleben" stellt für sich allein keinen sachlichen Grund für die Befristung des Arbeitsvertrages dar. Der "Üblichkeit im Arbeitsleben" kommt nur eine indizielle, nicht aber eine die Befristung des Arbeitsvertrages durch sich allein schon rechtfertigende Funktion zu. Die Üblichkeit im Arbeitsleben ist nur insoweit zu berücksichtigen, wie sie nach Auffassung verständiger und verantwortungsbewußter Vertragspartner auch als berechtigt angesehen werden kann (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. Urteil vom 16. Oktober 1987, aaO, unter II 3 a der Gründe, m. w. N.). Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund muß in jedem Einzelfall vorliegen. An dieser Voraussetzung fehlt es im Streitfall.

cc) Entgegen der Auffassung der Revision kann ein die Befristung des letzten Arbeitsvertrages rechtfertigender sachlicher Grund nicht darin gesehen werden, daß der Bedarf an Mentoren für die fachspezifische Studienberatung wegen der nicht vorhersehbaren Nachfrage auf Dauer nicht prognostiziert werden kann.

Ein nicht oder nur schwer voraussehbarer quantitativer Bedarf an bestimmten Arbeitskräften stellt für sich allein keinen sachlichen Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages dar. Sowohl im öffentlichen Dienst als auch in der privaten Wirtschaft gibt es zahlreiche Arbeitsplätze, die in ihrem Fortbestand von nicht oder nur schwer voraussehbaren Umständen (z. B. Auftragseingang, Wettbewerbssituation, Umfang der Inanspruchnahme von privaten oder öffentlichen Dienstleistungen) abhängig sind. Derartige externe Faktoren gehören zu den typischen Beschäftigungsrisiken des Arbeitgebers, weil sie sich letztlich aus der jeweiligen arbeitstechnischen Zwecksetzung des Betriebes oder der jeweiligen Aufgabenstellung einer Verwaltung ergeben. Soweit derartige externe Faktoren zu einem Personalüberhang führen, ist der Arbeitgeber berechtigt, das Arbeitsverhältnis der betreffenden Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen i. S. des § 1 Abs. 2 KSchG ordentlich zu kündigen. Dabei muß er auch das Erfordernis einer sozialen Auswahl beachten, sofern nicht der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eingreift. Der Abschluß von Zeitverträgen führt in den Fällen der hier vorliegenden Art zu einer objektiven Umgehung der für die betriebsbedingte Kündigung geltenden zwingenden Vorschriften (§ 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG). Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich - wie hier - um die Wahrnehmung von öffentlichen Dienstleistungen mit Dauercharakter handelt. Nach § 14 Abs. 1 HRG gehört es zu den Aufgaben einer Hochschule, die Studenten in ihrem Studium durch eine studienbegleitende fachliche Beratung zu unterstützen. Für die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen, zu denen auch die Fernuniversität - Gesamthochschule-Hagen gehört, enthält § 82 Abs. 1 Satz 3 WissHG NW eine ähnliche Aufgabenzuweisung. Nach der zuletzt genannten Bestimmung unterstützt die studienbegleitende Fachberatung die Studenten insbesondere in Fragen der Studiengestaltung, der Studientechniken und der Schwerpunkte des gewählten Studienganges. Eine studienbegleitende Fachberatung ist auch in § 51 Abs. 2 BremHG vorgesehen. Der Senat hat bereits im Urteil vom 16. Oktober 1987 (aaO, unter II 3 b der Gründe) entschieden, daß es sich sowohl bei der allgemeinen Studienberatung als auch bei der studienbegleitenden Fachberatung um gesetzlich den Hochschulen zugewiesene Daueraufgaben handelt und es daher sachlich nicht gerechtfertigt ist, mit den mit der Wahrnehmung dieser Daueraufgaben betrauten Mentoren jeweils studienjahrbezogene Zeitarbeitsverträge abzuschließen.

An dieser rechtlichen Beurteilung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung fest. Die im Streitfall vorliegenden Besonderheiten rechtfertigen keine abweichende rechtliche Beurteilung.

Die Vereinbarung zwischen der Fernuniversität-Gesamthochschule-Hagen und der Universität Bremen vom 23. Januar/5. Februar 1981 ist unbefristet abgeschlossen (§ 10). Sie kann von beiden Vertragspartnern mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende des Studienjahres (30. September) gekündigt werden. Eine zeitliche Begrenzung der im Studienzentrum Bremen der Fernuniversität Hagen durchzuführenden allgemeinen oder fachspezifischen Studienberatung ist in der Vereinbarung vom 23. Januar/5. Februar 1981 nicht vorgesehen. Die auf unabsehbare Dauer abgeschlossene Kooperationsvereinbarung zwischen den erwähnten beiden Universitäten trägt somit dem Dauercharakter der allgemeinen und fachspezifischen Studienberatung Rechnung.

Dem steht nicht entgegen, daß nach § 5 Abs. 4 der Kooperationsvereinbarung "die Zahl der Mentoren von den Fachgebieten und der Zahl der Studenten, die dem Studienzentrum zugeordnet sind, abhängig ist und für jedes Studienjahr zwischen den Vertragsparteien neu vereinbart wird". Die hierin liegende Vereinbarung einer bedarfsorientierten Anpassung der mit Aufgaben der allgemeinen und fachspezifischen Studienberatung betrauten Mentoren ändert nichts an dem Dauercharakter der Aufgaben. Die von Studienjahr zu Studienjahr eventuell auftretenden Nachfrageschwankungen hat der Senat bereits im Urteil vom 16. Oktober 1987 (aaO, unter II 3 b der Gründe) im Falle einer bei dem Land Nordrhein-Westfalen angestellten Mentorin der Fernuniversität Hagen für nicht geeignet angesehen, eine studienjahrbezogene Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich zu rechtfertigen. Eine derartige rechtliche Beurteilung hält der Senat auch bei der hier vorliegenden Sachverhaltskonstellation für geboten. Das beklagte Land hat vorgetragen, daß bereits im Mai/Juni eines jeden Jahres die Vorplanung erfolgt, in welchem Umfang Mentoren in dem jeweils am 1. Oktober beginnenden nächsten Studienjahr beschäftigt werden sollen. Quantitative oder qualitative Veränderungen des Bedarfs treten daher bei den mit Aufgaben der allgemeinen oder fachspezifischen Studienberatung befaßten Mentoren nicht plötzlich und unvorhergesehen auf, so daß dem beklagten Land ausreichend Zeit bleibt, eine zum Ende eines Studienjahres wirkende ordentliche Kündigung vorzubereiten und so zeitig auszusprechen, daß die gesetzliche Mindestkündigungsfrist gewahrt werden kann. Im übrigen spricht auch der Umstand, daß die Klägerin seit September 1977 ohne Unterbrechung von der Beklagten als Mentorin beschäftigt worden ist, für den Dauercharakter der von ihr wahrgenommenen fachspezifischen Betreuung.

Da der auf das Studienjahr 1984/85 bezogene Arbeitsvertrag der Klägerin vom 4. Oktober 1984 somit mangels eines sachlichen Grundes nicht wirksam befristet ist, besteht das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30. September 1985 hinaus fort.

III. Im Hinblick darauf, daß die Parteien übereinstimmend für den Fall, daß der Senat rechtskräftig über die Befristung des Arbeitsvertrages der Klägerin (Klageantrag zu 1) entscheiden sollte, den Rechtsstreit hinsichtlich des auf die einstweilige Weiterbeschäftigung gerichteten Klageantrags zu 2) für erledigt erklärt haben, war insoweit gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Im Streitfall haben die Vorinstanzen zu Recht das beklagte Land zur einstweiligen Weiterbeschäftigung für die Dauer des Befristungsrechtsstreits verurteilt (vgl. BAG, Großer Senat, Beschluß vom 27. Februar 1985, BAGE 48, 122 ff. = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Die vom Großen Senat für Kündigungsrechtsstreitigkeiten aufgestellten Grundsätze gelten entsprechend für eine einstweilige Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Rahmen eines Befristungsrechtsstreits (vgl. BAG Urteil vom 13. Juni 1985 - 2 AZR 410/84 - AP Nr. 19 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht und BAG Urteil vom 11. November 1988 - 7 AZR 51/88 -, zu III der Gründe, unveröffentlicht).

Im Streitfall war die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verpflichtet, da die vom Großen Senat (aaO) aufgestellten Voraussetzungen vorlagen. Wie oben zu II ausgeführt, besteht das Arbeitsverhältnis der Parteien wegen Unwirksamkeit der Befristung fort. Auch die Interessenabwägung mußte zugunsten der Klägerin ausfallen, da in den Vorinstanzen das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses festgestellt worden ist und besondere Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung der Klägerin ergeben könnte, nicht ersichtlich sind. Der Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin war somit zulässig und begründet, so daß der Beklagten hinsichtlich des von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärten Weiterbeschäftigungsantrags die Kosten gemäß § 91 a ZPO aufzuerlegen waren.

Dr. Seidensticker Dr. Steckhan Dr. Becker

Bea Breier

Fundstellen

Dokument-Index HI441373