Entscheidungsstichwort (Thema)
Zusammenschaltungsentgelte. Vorabregulierung. Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Übergangsbestimmung des TKG 2004. Wirksambleiben der Pflicht zur Vorabregulierung nach dem TKG 1996
Leitsatz (amtlich)
Es wird eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu folgender Frage eingeholt:
Steht es mit Art. 27 Satz 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) und Art. 7 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) im Einklang, wenn nach innerstaatlichem Recht ein in diesem Recht früher vorgesehenes gesetzliches Gebot, die Bemessung von Zusammenschaltungsentgelten an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichten, vorübergehend aufrechtzuerhalten ist, obwohl dies gemeinschaftsrechtlich nicht geboten ist?
Normenkette
TKG 1996 § 24 Abs. 1 S. 1, §§ 37, 39 Alt. 2; TKG 2004 §§ 28, 150 Abs. 1; Rahmenrichtlinie Art. 27 S. 1; Zugangsrichtlinie Art. 7; Zusammenschaltungsrichtlinie Art. 4, 7
Verfahrensgang
VG Köln (Entscheidung vom 15.09.2005; Aktenzeichen 1 K 8432/04) |
Tenor
Das Verfahren wird ausgesetzt.
Es wird eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu folgender Frage eingeholt:
Steht es mit Art. 27 Satz 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) und Art. 7 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) im Einklang, wenn nach innerstaatlichem Recht ein in diesem Recht früher vorgesehenes gesetzliches Gebot, die Bemessung von Zusammenschaltungsentgelten an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichten, vorübergehend aufrechtzuerhalten ist, obwohl dies gemeinschaftsrechtlich nicht geboten ist?
Tatbestand
I
Die Klägerin betreibt ein bundesweites Telekommunikationsverbindungsnetz und bietet Verbindungen in nationale und ausländische Fest- und Mobilfunknetze im Wege der Betreiberauswahl an. Die Beigeladene ist Betreiberin eines nationalen Mobilfunknetzes.
Nachdem ein Vertrag über die Zusammenschaltung der Netze der Klägerin und der Beigeladenen gekündigt worden war und Verhandlungen über neue Zusammenschaltungsbedingungen gescheitert waren, verpflichtete die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde), die jetzige Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, die Beigeladene mit Bescheid vom 25. Juni 2004, gegenüber der Klägerin die Leistung V.1 (Terminierung in Mobilfunknetze der Beigeladenen) zu erbringen.
Mit Bescheid vom 8. November 2004 ordnete die Regulierungsbehörde für die von der Beigeladenen zu erbringende Leistung V.1 Entgelte an, und zwar als Basispreis für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 14. Dezember 2004 0,1432 €/Min. und ab dem 15. Dezember 2004 0,1320 €/Min. Zusätzlich zu dem Basispreis wurden Aufschläge in näher bestimmter Höhe festgesetzt. Die Anordnung war bis zum 14. Dezember 2005 befristet.
Die Klägerin hat gegen den Bescheid vom 8. November 2004 Klage erhoben. Mit ihrem Hauptantrag und den Hilfsanträgen zu 2. bis 4. hat sie beantragt, die Entgeltanordnung insoweit aufzuheben, als das angeordnete Entgelt bestimmte Beträge übersteige. Mit dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gestellten Hilfsantrag zu 5. hat sie beantragt, die Entgeltanordnung insgesamt aufzuheben.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 15. September 2005 (CR 2006, 30 ff.) die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen dargelegt: Die streitige Entgeltanordnung sei an den Maßstäben des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (TKG 2004) zu überprüfen. Die Übergangsbestimmung des § 150 Abs. 1 Satz 3 TKG 2004, nach der bestimmte Verpflichtungen des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (TKG 1996) wirksam bleiben würden, sei nicht anwendbar. Die angeordneten Terminierungsentgelte der Beigeladenen seien am Maßstab des § 28 TKG 2004 zu überprüfen. Ein Preishöhenmissbrauch im Sinne dieser Bestimmung setze voraus, dass der zu beurteilende Preis den Preis, der sich für das betreffende Produkt aufgrund eines funktionierenden Wettbewerbs ergebe, erheblich übersteige. Die Kammer könne ausschließen, dass die Missbrauchsschwelle unter den mit der angefochtenen Entgeltanordnung festgesetzten Entgelten liege und die Klägerin durch die angeordneten Entgelte in ihren Rechten verletzt werde. Davon unabhängig könne die Klage deshalb keinen Erfolg haben, weil die angefochtene Entgeltanordnung nicht entsprechend den Klageanträgen zu 1. bis zu 4. teilbar sei. Die von der Klägerin mit dem Hilfsantrag zu 5. begehrte Gesamtaufhebung der Entgeltanordnung komme nicht in Betracht, weil die Klage insoweit wegen Versäumens der Klagefrist unzulässig sei. Die Klägerin habe die Entgeltanordnung zunächst nur teilweise angefochten. Der auf Aufhebung der Entgeltanordnung insgesamt gerichtete Hilfsantrag sei erstmals in der mündlichen Verhandlung und damit lange nach Ablauf der Klagefrist gestellt worden.
Die Klägerin begründet ihre vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision im Wesentlichen wie folgt: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts richte sich die streitige Entgeltanordnung nach den Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 1996. Nach § 150 Abs. 1 Satz 3 TKG 2004 blieben auch die Verpflichtungen nach § 39 Alt. 2 TKG 1996 wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 des Telekommunikationsgesetzes 2004 ersetzt würden. Die Verpflichtungen nach § 39 Alt. 2 TKG 1996 beständen u.a. darin, dass die Zusammenschaltungsentgelte der Genehmigungspflicht des § 25 Abs. 1 und Abs. 3 TKG 1996 unterlägen und sich an den Maßstäben des § 24 TKG 1996 auszurichten hätten. Mithin hätten sich die Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 orientieren müssen. Da die Entgeltanordnung auf einem anderen Maßstab beruhe, erweise sie sich als rechtswidrig. Die Entgeltanordnung sei auch für den Fall zu beanstanden, dass das Telekommunikationsgesetz 2004 Anwendung finde. Sollte die Entgeltanordnung unteilbar sein, wovon das Verwaltungsgericht zu Unrecht ausgehe, hätte es den auf Teilaufhebung gerichteten Hauptantrag als auf die Aufhebung des gesamten Verwaltungsakts gerichtet auslegen müssen. In dem Unterlassen einer solchen Auslegung liege eine Verletzung des § 88 VwGO.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln wird abgeändert.
2. die Anordnung der Beklagten vom 8. November 2004 wird aufgehoben, soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gemäß Ziff. 1a des Tenors den Betrag von 0,05 €/Min. übersteigt.
3. hilfsweise, die Anordnung der Beklagten vom 8. November 2004 wird insgesamt aufgehoben.
Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Revision zurückzuweisen.
Zur Begründung verteidigen sie das angefochtene Urteil jedenfalls im Ergebnis.
Entscheidungsgründe
II
Der Rechtsstreit ist auszusetzen, weil in dem schwebenden Verfahren vorab von dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Entscheidung über die Auslegung sekundären Gemeinschaftsrechts einzuholen ist (Art. 234 Abs. 1 Buchst. a i.V.m. Abs. 3 EG). Am innerstaatlichen Recht gemessen ist für die Beurteilung des zulässigen (1.) Hauptantrags, über den das Verwaltungsgericht ohne Verstoß gegen § 88 VwGO befunden hat (2.), das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120) – TKG 1996 – einschlägig (3.). Der Senat kann jedoch ohne Einholung einer Vorabentscheidung nicht feststellen, ob die Anwendung des Telekommunikationsgesetzes 1996 mit Europäischem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht (4.).
1. Der als Anfechtungsantrag in Sinne von § 42 Abs. 1 VwGO statthafte Hauptantrag erweist sich auch im Übrigen als zulässig.
Insbesondere ist das allgemeine Rechtsschutzinteresse nicht dadurch entfallen, dass die in der streitigen Entgeltanordnung enthaltene Befristung bis zum 14. Dezember 2005 verstrichen ist. Der Fristablauf bewirkte deshalb nicht die Erledigung, weil der Verwaltungsakt die Klägerin mit Blick auf die von ihr auf der Grundlage des Bescheids vom 8. November 2004 geleisteten Entgelte weiterhin belastet. Im Fall des Erfolgs des Hauptantrags wird die Entgeltanordnung in dem angefochtenen Umfang mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben, wodurch der Pflicht zur Zahlung der Entgelte insoweit nachträglich die Grundlage entzogen wird, sodass die Klägerin einen Anspruch auf Rückgewähr der zuviel geleisteten Beträge hat. Solange der Bescheid nicht (teilweise) aufgehoben wird, erweist er sich hinsichtlich dieser Entgelte als Rechtsgrund für das Behaltendürfen und entfaltet in diesem Sinne belastende Wirkung für die Klägerin.
2. Entgegen der Auffassung der Klägerin beruht die Abweisung des Hauptantrags durch das Verwaltungsgericht nicht auf einem Verstoß gegen § 88 VwGO.
Es kann hier dahinstehen, ob die Beanstandung der Verletzung von § 88 VwGO, die von der Klägerin als “Sachrüge” und nicht – wie die nicht den Hauptantrag betreffende Rüge des Verstoßes gegen § 86 Abs. 3 VwGO – als “Verfahrensrüge” vorgebracht wird, den Anforderungen genügt, die an eine formgerechte Rüge eines Verfahrensmangels im Sinne von § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO zu stellen sind. Das Verwaltungsgericht hat § 88 VwGO nicht dadurch verletzt, dass es den Hauptantrag im Einklang mit seinem Wortlaut als Antrag auf Teilaufhebung behandelt hat und nicht als Begehren auf Aufhebung des Bescheids vom 8. November 2004 insgesamt. Für die Bestimmung des der Disposition des Klägers unterliegenden Streitgegenstandes sind nach § 88 VwGO Inhalt und Umfang des aus dem Antrag und der Begründung zu entnehmenden wahren Klagebegehrens, das Klageziel, maßgeblich. Daran gemessen ist nicht zweifelhaft, dass das mit dem Hauptantrag verfolgte Klageziel die teilweise Aufhebung der Entgeltanordnung war. Die Klägerin hat vor dem Verwaltungsgericht die in dem Bescheid vom 8. November 2004 enthaltene Anordnung des Basispreises mit dem Hauptantrag und den anschließenden drei Hilfsanträgen in unterschiedlichem Umfang angefochten. Bereits dies weist deutlich in die Richtung, dass das mit dem Hauptantrag verfolgte Klagebegehren in der teilweisen Aufhebung der Entgeltanordnung bestand. Dass das Klageziel nicht auf Gesamtaufhebung gerichtet war, wird bestätigt durch den Umstand, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht mit dem Klageantrag zu 5. die Gesamtaufhebung des Bescheids vom 8. November 2004 beantragt und damit auch zum Ausdruck gebracht hat, dass das mit dem Hauptantrag verfolgte Klageziel im Unterschied zu dem auf Gesamtaufhebung gerichteten Antrag zu 5. in der Teilaufhebung bestand.
3. Nach innerstaatlichem Recht beurteilt kommt es für die Begründetheit des Hauptantrags auf die Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 1996 an. Der Hauptantrag hätte keinen Erfolg, wenn sich gemessen an jenen Bestimmungen die Entgeltanordnung insgesamt als rechtmäßig erweist. In diesem Fall käme es auf die von dem Verwaltungsgericht auch aufgeworfene Frage der Teilbarkeit der Anordnung nicht an.
Der Senat teilt nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass für den streitigen Bescheid die Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190) – TKG 2004 –, zum hier maßgeblichen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Juli 2004 (BGBl I S. 1842), einschlägig seien und dass sich die festgesetzten Entgelte als rechtmäßig erwiesen, wenn sie nicht missbräuchlich im Sinne von § 28 TKG 2004 seien. Zwar erging der streitige Bescheid nach Außerkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120) – TKG 1996 – am 25. Juni 2004 (§ 152 Abs. 2 TKG 2004). Gleichwohl ist für die Festsetzung der Entgelte das Telekommunikationsgesetz 1996 maßgebend. Dies folgt aus der Übergangsbestimmung des § 150 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 TKG 2004.
Nach § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 bleiben die von der Regulierungsbehörde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen und die daran anknüpfenden Verpflichtungen wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 ersetzt werden. Dies gilt entsprechend für Verpflichtungen nach §§ 36, 37 und 39 Alt. 2 TKG 1996 (§ 150 Abs. 1 Satz 3 TKG 2004). § 150 Abs. 1 TKG 2004 betrifft den Zeitraum zwischen dem Außerkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes 1996 und dem Abschluss des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens nach §§ 10 und 11 TKG 2004 als Voraussetzung dafür, dass die wirksam gebliebenen Verpflichtungen durch neue Entscheidungen nach Teil 2 des Telekommunikationsgesetzes 2004 ersetzt werden können. Soweit die Bestimmung voraussetzt, dass Entscheidungen nach Teil 2 noch nicht ergangen sind, ist dies hier der Fall. Nach der nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts lag zu dem hier maßgebliche Zeitpunkt des Ergehens des Bescheids vom 8. November 2004 das Ergebnis eines Marktanalyseverfahrens für den hier relevanten Bereich nicht vor, sodass Entscheidungen nach Teil 2 des Telekommunikationsgesetzes 2004 nicht ergangen sein konnten. Eine unmittelbare Anwendung von § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 scheidet schon deshalb aus, weil nach der Feststellung in dem angefochtenen Urteil eine beherrschende Stellung der Beigeladenen auf dem hier interessierenden Markt zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht festgestellt war. Soweit die Klägerin das Fehlen einer marktbeherrschenden Stellung anzweifelt, stellt sie nicht in Frage, dass es an einer Feststellung der Marktbeherrschung fehlte.
Nach § 150 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 TKG 2004 ist die nach früherem Recht stehende Verpflichtung eines Netzbetreibers, sich hinsichtlich der Entgelte einer angeordneten Zusammenschaltung einer Regulierung am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu unterwerfen, wirksam geblieben. Die in § 150 Abs. 1 Satz 3 TKG 2004 hinsichtlich der fortwirkenden Verpflichtungen in Bezug genommene Bestimmungen (§§ 36, 37 und 39 Alt. 2 TKG 1996) bezogen sich auf Pflichten der Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung ihrer Netze mit Netzen anderer Betreiber und setzten keine marktbeherrschende Stellung des betroffenen Unternehmens voraus. § 150 Abs. 1 Satz 3 TKG 2004 bezweckt, dass auch Verpflichtungen des früheren Rechts, die nicht marktbeherrschende Unternehmen trafen, wirksam bleiben (vgl. Beschluss vom 17. Mai 2006 – BVerwG 6 C 14.05 – Umdruck Rn. 36). Nach § 39 Alt. 2 TKG 1996 fanden u.a. für die Regulierung der Entgelte für die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 TKG 1996 die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 TKG 1996 entsprechend Anwendung. § 39 Alt. 2 TKG 1996 enthielt eine Rechtsfolgenverweisung (vgl. Urteil vom 25. Juni 2003 – BVerwG 6 C 17.02 – BVerwGE 118, 226 ≪237 f.≫). § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 ermächtigte die Regulierungsbehörde unter bestimmten Voraussetzungen zur Anordnung der Zusammenschaltung öffentlicher Telekommunikationsnetze. Soweit § 150 Abs. 1 Satz 3 TKG 2004 auf § 39 Alt. 2 TKG 1996 verweist und die letztgenannte Bestimmung eine Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG 1996 voraussetzt, ist diese Voraussetzung hier erfüllt. Die dem streitigen Bescheid vorangegangene Zusammenschaltungsanordnung vom 25. Juni 2004 beruhte auf § 37 Abs. 1 TKG 1996.
Die Entgelte für die im Rahmen der nach § 37 TKG 1996 angeordneten Zusammenschaltung zu erbringenden Leistungen unterlagen gemäß § 39 Alt. 2 TKG 1996 der Regulierung in der Weise, dass sie von der Regulierungsbehörde festgesetzt wurden. Die Maßstäbe für die Bemessung der Entgelte ergaben sich aus dem nach § 39 Alt. 2 TKG 1996 entsprechend anwendbaren § 24 TKG 1996. Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 hatten sich die Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen des Absatzes 2 zu entsprechen. Mithin waren nach früherem Recht die Entgelte für eine angeordnete Zusammenschaltung der Vorabregulierung unter Beachtung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterworfen. Diese Verpflichtung ist nach § 150 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 TKG 2004 wirksam geblieben. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 17. Mai 2006 (a.a.O. Umdruck Rn. 21 ff. und Rn. 36) aufgezeigt, dass nach § 150 Abs. 1 Satz 3 TKG 2004 auch die dem Anwendungsbereich des § 39 Alt. 2 TKG 1996 unterfallende gesetzliche Verpflichtung zur ex-ante-Regulierung der Entgelte einer angeordneten Zusammenschaltung am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 wirksam geblieben ist und dass § 150 Abs. 1 TKG 2004 auch im Übrigen die Fortgeltung normativ begründeter Gebote des früheren Rechts einbezieht. Daran wird festgehalten. Nicht zu folgen ist deshalb der Auffassung der Regulierungsbehörde, nach der zwar die Pflicht zur Vorabregulierung der Zusammenschaltungsentgelte wirksam geblieben sei, die Maßstäbe für die Regulierung hingegen dem Telekommunikationsgesetz 2004 zu entnehmen seien. Dies entspricht nicht § 150 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 TKG 2004, der die Verpflichtungen nach § 39 Alt. 2 TKG 1996 insgesamt fortgelten lässt und damit auch das Wirksambleiben des Gebots anordnet, die Entgelte für eine angeordneten Zusammenschaltung in entsprechender Anwendung des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 an den Kosten TKG 1996 der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichten.
Nach dem Gesagten hätte der Hauptantrag keinen Erfolg, wenn sich die streitigen Entgelte am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 als rechtmäßig erwiesen.
4. Der Senat kann ohne Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs nicht entscheiden, ob das nach nationalem Recht gebotene vorübergehende Fortwirken der Pflicht, die Entgelte einer angeordneten Zusammenschaltung einer Vorabregulierung am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu unterziehen, mit Europäischen Gemeinschaftsrecht im Einklang steht. Zwar ist dem Europäischen Gemeinschaftsrecht zweifelsfrei zu entnehmen, dass die nach nationalem Recht anzunehmende Fortgeltung der Pflicht zur Regulierung der von dem Bescheid vom 8. November 2004 erfassten Entgelte gemeinschaftsrechtlich nicht geboten ist (a). Fraglich ist jedoch, ob dies den nationalen Gesetzgeber hindert, gleichwohl das Fortgelten jener Verpflichtung anzuordnen (b).
a) Das Europäische Gemeinschaftsrecht gebietet nicht, dass die Verpflichtung zur Vorabregulierung der hier in Rede stehenden Entgelte vorübergehend aufrechtzuerhalten ist.
Das Telekommunikationsgesetz 2004 dient u.a. der Umsetzung der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. April 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste – Rahmenrichtlinie – (ABl EG Nr. L 108 S. 33). Nach Art. 27 Satz 1 der Rahmenrichtlinie erhalten die Mitgliedstaaten alle im innerstaatlichen Recht vorgesehenen Verpflichtungen nach Art. 7 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung – Zugangsrichtlinie – (ABl EG Nr. L 108 S. 7) und Art. 16 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten – Universaldienstrichtlinie (ABl EG Nr. L 108 S. 51) aufrecht, bis eine nationale Regulierungsbehörde gemäß Art. 16 der Rahmenrichtlinie über diese Verpflichtungen befindet. Art. 16 der Rahmenrichtlinie regelt die Einzelheiten des Marktanalyseverfahrens und der an das Ergebnis dieses Verfahrens anknüpfenden Verpflichtungen der nationalen Regulierungsbehörde. Wie dargelegt, lag in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt hinsichtlich der streitigen Entgelte kein Ergebnis eines Marktanalyseverfahrens vor, so dass die in Art. 27 Satz 1 der Rahmenrichtlinie genannten Verpflichtungen aufrechtzuerhalten waren. Verpflichtungen nach Art. 16 der Universaldienstrichtlinie sind hier nicht einschlägig. Insbesondere folgt eine Pflicht zur Aufrechterhaltung des hier in Rede stehenden Gebots nicht aus Art. 16 Abs. 1 Buchst. a der Universaldienstrichtlinie, da sich diese Bestimmung auf Verpflichtungen für Endnutzertarife bezieht und nicht auf Verpflichtungen für Entgelte, die – wie hier – für Vorleistungen verlangt werden.
Aus Art. 27 Satz 1 der Rahmenrichtlinie i.V.m. Art. 7 der Zugangsrichtlinie ergibt sich ebenfalls keine Pflicht zur Aufrechterhaltung der Verpflichtung zur Regulierung der Zusammenschaltungsentgelte. Nach Art. 7 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie erhalten die Mitgliedstaaten u.a. alle Verpflichtungen in Bezug auf Zugang und Zusammenschaltung, die vor dem Inkrafttreten dieser Richtlinie gemäß Art. 4, 6, 7, 8, 11, 12 und 14 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) – Zusammenschaltungsrichtlinie – (ABl EG Nr. L 199 S. 32) für näher bestimmte Unternehmen galten, solange aufrecht, bis diese Verpflichtungen auf der Grundlage des Ergebnisses eines Marktanalyseverfahrens überprüft wurden und eine Feststellung gemäß Art. 7 Abs. 3 der Zugangsrichtlinie über die Beibehaltung, Änderung oder Aufhebung der Verpflichtungen getroffen wurde. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 der Zusammenschaltungsrichtlinie enthält Maßstäbe, an denen sich die Zusammenschaltungsentgelte auszurichten haben. Danach unterliegen solche Entgelte den Grundsätzen der Transparenz und der Kostenorientierung. Nach Art. 7 Abs. 1 der Zusammenschaltungsrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten u.a. sicher, dass Art. 7 Abs. 2 der Zusammenschaltungsrichtlinie auf Organisationen angewandt wird, die die in Anhang I Abschnitte 1 und 2 aufgeführten öffentlichen Telekommunikationsnetze betreiben und von den nationalen Regulierungsbehörden als Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht gemeldet wurden. Dieses Sicherstellungsgebot bezieht sich nicht auf Organisationen, die öffentliche mobile Telefonnetze betreiben. Solche Organisationen sind nicht Gegenstand von Anhang I Abschnitt 1 oder Abschnitt 2. Die hier streitigen Entgelte betreffen aber die Terminierung in Mobilfunknetze der Beigeladenen. Nach Art. 7 Abs. 2 Satz 4 der Zusammenschaltungsrichtlinie gilt dieser Absatz auch für die in Anhang I Abschnitt 3 aufgeführten Organisationen, die von den nationalen Regulierungsbehörden als Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem nationalen Zusammenschaltungsmarkt gemeldet werden. Anhang I Abschnitt 3 bezieht sich u.a. auf öffentliche mobile Telefonnetze. Gleichwohl ist Art. 7 Abs. 2 Satz 4 der Zusammenschaltungsrichtlinie hier nicht einschlägig, weil die Beigeladene nicht als Organisation mit beträchtlicher Marktmacht auf dem nationalen Zusammenschaltungsmarkt nach Art. 18 Abs. 2 Spiegelstrich 3 der Zusammenschaltungsrichtlinie gemeldet worden war. Mithin unterlag die Beigeladene nicht den Anforderungen, die Art. 7 Abs. 2 Satz 1 der Zusammenschaltungsrichtlinie an Zusammenschaltungsentgelte stellte, so dass die damit einhergegangenen Verpflichtungen nicht nach Art. 27 Satz 1 der Rahmenrichtlinie i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie und Art. 7 der Zusammenschaltungsrichtlinie aufrechtzuerhalten sind. Deshalb ergäbe sich aus jenen Bestimmungen auch für den Fall kein gemeinschaftsrechtliches Gebot zur Aufrechterhaltung der hier in Rede stehenden Verpflichtung zur Vorabregulierung, wenn diese als Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 und 2 der Zusammenschaltungsrichtlinie anzusehen wäre.
Die in Rede stehende Verpflichtung ist auch nicht nach Art. 27 Satz 1 der Rahmenrichtlinie i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie und Art. 4 der Zusammenschaltungsrichtlinie aufrechtzuerhalten. Art. 4 der Zusammenschaltungsrichtlinie bezieht sich auf Zusammenschaltungsrechte und -pflichten, nicht auf Zusammenschaltungsentgelte. Soweit Anhang II Satz 4 zur Zusammenschaltungsrichtlinie mit Blick auf Art. 4 Abs. 1 der Zusammenschaltungsrichtlinie Zusammenschaltungsentgelte anspricht, bezieht sich dies auf die Festlegung solcher Entgelte im Rahmen eines Standardzusammenschaltungsangebots im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Zusammenschaltungsrichtlinie. Damit ist keine Aussage über das Wirksambleiben der hier interessierenden Regulierungsverpflichtung getroffen.
Der Klägerin ist nicht darin zu folgen, dass nach den gemeinschaftsrechtlichen Übergangsbestimmungen auch im nationalen Recht enthaltene Verpflichtungen aufrechtzuerhalten seien, die gemeinschaftsrechtlich nicht geboten gewesen seien, diesen aber auch nicht widersprochen hätten. Art. 27 Satz 1 der Rahmenrichtlinie und Art. 7 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie ordnen die Aufrechterhaltung bestimmter Verpflichtungen an, die im früheren Gemeinschaftsrecht enthalten waren. Das Gebot zur Aufrechterhaltung erstreckt sich nicht auf Verpflichtungen des früheren nationalen Rechts, zu deren Festlegung die Mitgliedstaaten gemeinschaftsrechtlich berechtigt, nicht jedoch verpflichtet waren.
b) Es ist nicht eindeutig festzustellen, ob es mit Art. 27 Satz 1 der Rahmenrichtlinie und Art. 7 der Zusammenschaltungsrichtlinie im Einklang steht, dass nach § 150 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 TKG 2004 die im Telekommunikationsgesetz 1996 enthaltene Verpflichtung zur Regulierung der Entgelte für die angeordnete Zusammenschaltung mit Mobilfunknetzen am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aufrechtzuerhalten ist, obwohl die Aufrechterhaltung gemeinschaftsrechtlich nicht geboten ist.
Das nach innerstaatlichem Recht gebotene Fortwirken der Verpflichtung stände mit Gemeinschaftsrecht dann im Einklang, wenn es Art. 27 Satz 1 der Rahmenrichtlinie und Art. 7 der Zugangsrichtlinie zulassen, dass der nationale Gesetzgeber über das nach jenen Bestimmungen Gebotene hinausgeht und Verpflichtungen des früheren nationalen Rechts fortwirken lässt, obwohl dies gemeinschaftsrechtlich nicht geschuldet ist. Anders läge es, wenn die gemeinschaftsrechtlichen Übergangsbestimmungen eine abschließende Regelung in dem Sinne enthalten, dass nach innerstaatlichem Recht nur diejenigen Verpflichtungen des früheren Rechts wirksam bleiben dürfen, deren Fortwirkung gemeinschaftsrechtlich angeordnet ist. Dafür, dass die gemeinschaftsrechtlichen Übergangsbestimmungen abschließend sind und den nationalen Gesetzgeber hindern, über diese hinauszugehen, spricht der allgemeine Zweck des neuen Rechtsrahmens, eine im Vergleich zu dem früheren Rechtsrahmen stärkere Harmonisierung des Binnenmarktes für die elektronische Kommunikation herbeizuführen. Dies kommt in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 der Rahmenrichtlinie zum Ausdruck, nach dem die Richtlinie die Aufgaben der nationalen Regulierungsbehörde sowie eine Reihe von Verfahren festlegt, die die gemeinschaftsweit harmonisierte Anwendung des Rechtsrahmens gewährleisten. Dass der neue Rechtsrahmen in besonderer Weise auf Harmonisierung angelegt ist, findet seinen Ausdruck auch in Art. 8 Abs. 3 Buchst. d der Rahmenrichtlinie. Danach tragen die nationalen Regulierungsbehörden zur Entwicklung des Binnenmarktes bei, indem sie u.a. untereinander und mit der Kommission in transparenter Weise zusammenarbeiten, um die Entwicklung einer einheitlichen Regulierungspraxis und die einheitliche Anwendung dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien sicherzustellen. Der 16. Erwägungsgrund der Rahmenrichtlinie betont das Ziel einer möglichst weitgehenden Harmonisierung. In ihm wird dargelegt, dass die nationalen Regulierungsbehörden einheitliche Ziele und Grundsätze verfolgen sollen, um ihre Maßnahmen zu untermauern, und dass sie bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben innerhalb dieses Rechtsrahmens erforderlichenfalls ihre Maßnahmen mit den Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten abstimmen sollen. In die Richtung einer abschließenden Regelung weist auch der vergleichsweise hohe Detaillierungsgrad der Rahmenrichtlinie und der diese für ihren Bereich konkretisierenden Zugangsrichtlinie. Auch die hier in Rede stehenden Übergangsbestimmungen sind vergleichsweise detailliert. Art. 27 Satz 1 der Rahmenrichtlinie benennt durch Bezugnahme auf Art. 7 der Zugangsrichtlinie und Art. 16 der Universaldienstrichtlinie präzise die Bestimmungen, aus denen sich die aufrechtzuerhaltenden Verpflichtungen ergeben. In Art. 7 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie und Art. 16 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie werden die Bestimmungen, die Grundlage der aufrechtzuerhaltenden Verpflichtungen sind, weiter konkretisiert. Der Zweck der Rahmenrichtlinie, der Zugangsrichtlinie und der Universaldienstrichtlinie sowie das Regelungssystem von Art. 27 Satz 1 der Rahmenrichtlinie, Art. 7 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie und Art. 16 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie deuten darauf hin, dass die gemeinschaftsrechtlichen Übergangsbestimmungen abschließend sind und den nationalen Gesetzgeber hindern, darüber hinauszugehen. Die entsprechenden Hinweise sind jedoch nicht von einem solchen Gewicht, dass dies als offenkundig anzusehen ist. Die Frage, ob Art. 27 Satz 1 der Rahmenrichtlinie i.V.m. Art. 7 der Zugangsrichtlinie den nationalen Gesetzgeber hindert, auch Verpflichtungen des früheren Rechts, deren Aufrechterhaltung nicht gemeinschaftsrechtlich angeordnet ist, fortwirken zu lassen, kann der Senat deshalb ohne Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht beantworten.
Unterschriften
Dr. Bardenhewer, Dr. Hahn, Dr. Graulich, Vormeier, Dr. Bier
Fundstellen
CR 2006, 826 |
DVBl. 2007, 181 |
MMR 2007, 32 |