BAG Beschluss vom 25.03.1992 - 7 ABR 52/91

Entscheidungsstichwort (Thema)

Betriebsratswahl. Arbeitnehmer. Heimarbeit

Leitsatz (amtlich)

• § 6 BetrVG enthält keinen spezifisch betriebsverfassungsrechtlichen Begriff der “in Heimarbeit Beschäftigten”, sondern verwendet diesen Begriff mit dem Inhalt, wie er im Heimarbeitsgesetz (§ 1 Abs. 1, § 2 HAG) näher bestimmt ist.
• Von § 2 Abs. 4 HAG werden solche Auftraggeber nicht erfaßt, die zwar ohne Absicht der Gewinnerzielung handeln, gewerberechtlich jedoch den sogenannten freien Berufen zuzurechnen sind.
• Personen, die an ihrem selbstgewählten Arbeitsort (eigene Wohnung) für eine wissenschaftliche Informationseinrichtung wissenschaftliche Literatur zum Zweck der Dokumentation auswerten, sind keine in Heimarbeit Beschäftigten.

Normenkette

BetrVG § 5 Abs. 1, §§ 6-7, 19; HAG § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1, 4

Verfahrensgang

LAG Köln (Beschluss vom 28.02.1991; Aktenzeichen 10 TaBV 55/90)

ArbG Bonn (Beschluss vom 04.07.1990; Aktenzeichen 4 BV 27/90)

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluß des Landesarbeitsgerichts Köln vom 28. Februar 1991 – 10 TaBV 55/90 – wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

A. Die Beteiligten streiten über die Rechtswirksamkeit der Betriebsratswahl vom 29. März 1990 in dem “Informationszentrum Sozialwissenschaften”. Träger dieser Einrichtung und Arbeitgeber ist der Beteiligte zu 3). Er ist ein gemeinnütziger Verein mit dem Namen “Arbeitsgemeinschaft Sozialwissenschaftlicher Institute e.V. (ASI)”. Nach § 2 seiner Satzung ist der Vereinszweck wie folgt bestimmt:

• “
• Die ASI dient der Förderung und Intensivierung der sozialwissenschaftlichen Forschung. Zu diesem Zweck initiiert und unterstützt sie die persönliche Kommunikation und Kooperation zwischen den Mitgliedern, gibt eine unabhängige wissenschaftliche Fachzeitschrift heraus und hält regelmäßig wissenschaftliche Fachtagungen und Kolloquien ab. Sie ist weiterhin Träger der sozialwissenschaftlichen Infrastruktureinrichtung “INFORMATIONSZENTRUM SOZIALWISSENSCHAFTEN”.
• …
• Die ASI verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, und zwar wissenschaftliche Zwecke im Sinne des Abschnitts “Steuerbegünstigte Zwecke” der Abgabenordnung. Der Verein ist selbstlos tätig, er verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke. Mittel des Vereins dürfen nur für die satzungsgemäßen Zwecke verwendet werden …”

Für das Informationszentrum Sozialwissenschaften (IZ) besteht eine zusätzliche Satzung. Sie enthält in § 1 folgende Bestimmung:

• “
• Das Informationszentrum Sozialwissenschaften (IZ) ist eine Einrichtung der “Arbeitsgemeinschaft Sozialwissenschaftlicher Institute e.V. (ASI)”. Es ist Mitglied der “Gesellschaft Sozialwissenschaftlicher Infrastruktureinrichtungen e.V. (GESIS)”.
• Es fördert im Rahmen des Satzungszweckes seines Rechtsträgers, der ASI e.V., die Allgemeinheit in selbstloser Weise.
• Es dokumentiert Veröffentlichungen, Forschungsvorhaben und Forschungsergebnisse der Sozialwissenschaften im weitesten Sinne, unterrichtet darüber und pflegt die internationale Kooperation in diesem Rahmen. Es leistet Dienste für die Wissenschaft sowie für Politik, Verwaltung und Wirtschaft. Dadurch sollen die Forschung wirkungsvoll unterstützt und ein wesentlicher Beitrag zur Umsetzung der Forschungsergebnisse in die Anwendung geleistet werden. Es betreibt selbst Forschung im Rahmen seiner Aufgaben.”

Im Informationszentrum selbst sind 56 festangestellte Arbeitnehmer beschäftigt. Für das Informationszentrum sind des weiteren zwölf sogenannte (externe) Auswerter tätig. Mit jedem hat der Beteiligte zu 3) einen formularmäßigen “Werkvertrag gemäß § 631 BGB” abgeschlossen, worin mit dem Auswerter als “Auftragnehmer” folgender “Auftrag” vereinbart worden ist: “Dokumentarische Auswertung sozialwissenschaftlicher Fachliteratur gemäß den jeweils gültigen Richtlinien.” Mit jedem Auswerter sind jeweils abgestimmte Mengen der auszuwertenden “Dokumentationseinheiten (DE)” für den ein Jahr umfassenden Auftragszeitraum sowie – daraus abgeleitet – pro Abgabetermin vereinbart worden. Diese Mengen sind als ungefähre Größenordnung, eine etwas über der Jahresmenge liegende DE-Menge ist als Maximum angegeben worden.

In § 1 des Vertrages ist bestimmt, daß dem Auftragnehmer die volle Verantwortung für seine Tätigkeit obliegt und er im Hinblick auf seine Selbständigkeit nicht den Weisungen des IZ unterliegt. Eine Pflicht zur Anwesenheit besteht nicht. Maßgebend ist, daß der Auftrag ordnungsgemäß und fristgerecht ausgeführt wird. Nach § 2 des Vertrages hat der Auftragnehmer die DE-Menge 14 Tage, nach dem er die zugehörigen Bücher erhalten hat, im IZ abzuliefern. Die Abgabetermine werden vom IZ vorgegeben. Über den Stand des Werkes hat der Auftragnehmer auf Verlangen jederzeit Auskunft zu erteilen. Etwaige Verzögerungen, auch wenn sie nicht in der Verantwortung des Auftragnehmers liegen, sind dem IZ rechtzeitig mitzuteilen. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, an Schulungsveranstaltungen des IZ teilzunehmen, die zwei- bis dreimal im Jahr durchgeführt werden.

Alle Auswerter erhalten vom IZ sozialwissenschaftliche Fachliteratur, um hieraus ein vom IZ gestelltes “Auswertungsblatt Literatur” zur Eingabe in Datenbanksysteme herzustellen.

Wie bei den früheren Betriebsratswahlen wurden auch für die hier umstrittene Betriebsratswahl vom 29. März 1990 alle externen Auswerter in die Wählerliste aufgenommen. Hiergegen erhoben die Antragsteller Sch … und S… vergeblich Einspruch. Ein Antrag auf eine Berichtigung der Wählerliste im Wege der einstweiligen Verfügung blieb erfolglos. Zehn der zwölf externen Auswerter nahmen an der Betriebsratswahl teil.

An der Wahl nahmen ferner die Angestellten K… und N… teil. Der Angestellte K…, seinerzeit stellvertretender Abteilungsleiter, ist, wie schon in dem früheren Betriebsrat, auch von dem beteiligten Betriebsrat zum Vorsitzenden gewählt worden.

Die Wahl wurde als Listenwahl durchgeführt. Dabei erhielten die Liste 1 “Gewerkschafter und Unabhängige” 28 Stimmen und die Liste 2 “ÖTV” 37 Stimmen. Daraus ergab sich eine Sitzverteilung im Betriebsrat mit zwei Sitzen für die Liste 1 und drei Sitzen für die Liste 2. Das Wahlergebnis ist am 2. April 1990 bekanntgegeben worden. Mit den jeweils am 17. April 1990 (Dienstag nach Ostern) beim Arbeitsgericht eingereichten Schriftsätzen haben sowohl der Arbeitgeber (Beteiligter zu 3) als auch gemeinschaftlich insgesamt 19 wahlberechtigte Arbeitnehmer (Beteiligte zu 1) die Wahl angefochten.

Die Antragsteller haben die Auffassung vertreten, es sei § 7 BetrVG als eine wesentliche Wahlvorschrift verletzt worden, weil sich die externen Auswerter an der Wahl beteiligt hätten. Diese seien weder als Arbeitnehmer (§ 5 Abs. 1 BetrVG) noch als in Heimarbeit Beschäftigte (§ 6 Abs. 2 BetrVG) wahlberechtigt gewesen. Die externen Auswerter seien an keine Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit ihrer Tätigkeit gebunden, sondern lediglich zur Einhaltung bestimmter Dokumentationsregeln und Abgabetermine verpflichtet, die im Interesse einer einheitlichen Struktur und Verwertbarkeit der Datenbestände bereits vor Beginn der Tätigkeit festlägen. Danach seien für die Erstellung einer Dokumentationseinheit ein Kurzreferat und eine Inhaltsbeschreibung des ausgewerteten Werkes anhand verschiedener inhaltlicher Kategorien anzufertigen. Die in den Verträgen vorgesehene Teilnahme an zwei bis drei Schulungsveranstaltungen im Jahr diene lediglich der Sicherung eines einheitlichen Informationsstandards, um die regelgerechte Herstellung der Dokumentation zu gewährleisten und Beanstandungen zu vermeiden, die sonst erfahrungsgemäß bei der Übermittlung an die Datenbanksysteme eintreten würden. Diese Schulungsveranstaltungen fänden nur dann statt, wenn sie erforderlich seien. Die externen Auswerter müßten die für eine Dokumentation vorgesehenen Bücher nicht persönlich abholen, es könne auch eine Versendung durch die Post verabredet werden. Eine Anwesenheitskontrolle bestehe ebensowenig wie eine Verpflichtung zur Urlaubsanmeldung oder Krankmeldung, lediglich die rechtzeitige Anzeige von erheblichen Verzögerungen werde erwartet. Die Auswerter könnten Teilleistungen erbringen. Je nach der erbrachten und abgenommenen Teilleistung erfolgten die Abschlagszahlungen in unterschiedlicher Höhe und zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Zudem seien sie auch berechtigt, Dritte für ihre Aufgabenerfüllung heranzuziehen. Eine hochqualifizierte Angestelltentätigkeit dieser Art könne man grundsätzlich nicht als Heimarbeit im Sinne des Heimarbeitsrechts ansehen, weil es an dem entsprechenden Schutzbedürfnis fehle. Im übrigen sei auch das Merkmal der Beschäftigung “in der Hauptsache” für den Betrieb nicht erfüllt, weil allenfalls zehn Wochenstunden als Beschäftigungszeit der Auswerter kalkuliert seien.

Die Antragsteller zu 1) haben darüber hinaus geltend gemacht, die Angestellten K… und N… seien als leitende Angestellte nicht wahlberechtigt gewesen. Frau N… als Leiterin der Abteilung Datenbanken/Informationsdienste sei ebenso wie ihr Stellvertreter, Herr K…, ein Mitglied des Leitungsgremiums im Informationszentrum. Sie seien an allen wesentlichen Entscheidungen ebenso beteiligt wie an den regelmäßigen Leitungsbesprechungen und an Personalentscheidungen.

Die Antragsteller zu 1) und 3) haben beantragt,

die Betriebsratswahl vom 29. März 1990 für unwirksam zu erklären.

Der Betriebsrat hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, die externen Auswerter seien nach ihrer tatsächlichen Funktion und ihrer rechtlichen Stellung Arbeitnehmer. Sie übten Tätigkeiten aus, die typischerweise zu den Angestelltentätigkeiten gehörten und vorübergehend auch von intern beschäftigten festangestellten Mitarbeitern übernommen würden. Der Wortlaut der Verträge entspreche nicht dem tatsächlichen Geschäftsinhalt. Die Festlegung der zu erstellenden Dokumentationseinheiten sei mit einer kapazitätsorientierten Arbeitszeitvorgabe vergleichbar. Die Vorgabe von Ablieferungsfristen, die für die Auswertung zu beachtenden Richtlinien, die Verpflichtung zur Teilnahme an Schulungsveranstaltungen sowie die vertragliche Regelung des Urheberrechts und das Konkurrenzverbot seien typische Merkmale einer persönlichen Abhängigkeit. Hierfür spreche auch die Verpflichtung der Auftragnehmer, Urlaubszeiten und Ausfälle wegen Krankheit rechtzeitig mitzuteilen, ebenso wie die durch die “Abschlagszahlungen” entstehende Regelmäßigkeit der monatlichen Vergütung. Auch wenn die externen Auswerter nicht als Arbeitnehmer anzusehen seien, müßten sie wegen ihrer Arbeitnehmerähnlichkeit jedenfalls Heimangestellte im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 BetrVG und aus diesem Grunde wahlberechtigt sein.

Die Angestellten K… und N… gehörten nicht zu den leitenden Angestellten, weil nach der Satzungslage die maßgeblichen unternehmerischen Entscheidungen in den Organen des Trägervereins getroffen würden.

Das Arbeitsgericht hat die Betriebsratswahl vom 29. März 1990 für unwirksam erklärt. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Betriebsrat die Zurückweisung der Anträge, während die Antragsteller die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde beantragen.

Entscheidungsgründe

B. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die umstrittene Betriebsratswahl ebenso wie schon das Arbeitsgericht zu Recht für unwirksam erklärt. Bei ihr ist dadurch gegen die wesentliche Wahlvorschrift des § 7 BetrVG verstoßen worden, daß die externen Auswerter als wahlberechtigt behandelt worden sind. Dieser Verstoß hat das Wahlergebnis beeinflussen können. Der Abstand zwischen beiden Listen hat neun Stimmen betragen; an der Wahl haben zehn (externe) Auswerter teilgenommen. Die Voraussetzungen der Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 2 BetrVG liegen ebenfalls vor, so daß die umstrittene Wahl, für deren Nichtigkeit keine Anzeichen vorliegen, insgesamt zu Recht für unwirksam erklärt worden ist.

I. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht angenommen, daß die externen Auswerter keine Arbeitnehmer des beteiligten Arbeitgebers sind.

1. Das Landesarbeitsgericht ist vom rechtlich zutreffenden Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des § 7 BetrVG ausgegangen.

a) Für das gesamte Betriebsverfassungsgesetz ist der Begriff des Arbeitnehmers in § 5 Abs. 1 BetrVG definiert. Hiernach sind “Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten”. Dabei ist vorbehaltlich der Abweichungen in § 5 Abs. 2 bis 4 BetrVG vom allgemeinen arbeitsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers auszugehen (BAGE 26, 107, 115 = AP Nr. 2 zu § 19 BetrVG 1972, zu II 5 der Gründe; BAG Beschluß vom 17. Oktober 1990 – 7 ABR 66/89 –, n.v., zu B IV 2a der Gründe).

b) Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich vom Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in welchem der zur Dienstleistung Verpflichtete jeweils zum Dienstberechtigten steht. Arbeitnehmer ist, wer seine Dienstleistung gegenüber einem Dritten im Rahmen einer von diesem Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen hat. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation wird besonders dadurch deutlich, daß der Arbeitnehmer hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der übernommenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Häufig tritt auch eine fachliche Weisungsgebundenheit hinzu (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. BAGE 41, 247, 253 = AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu B II 1 der Gründe; BAG Beschluß vom 29. Mai 1991 – 7 ABR 67/90 –, zur Veröffentlichung vorgesehen, zu B II 2b aa der Gründe). Die weitgehende Bestimmung der zu erbringenden Leistung bereits im Vertrag selbst spricht erheblich gegen eine persönliche Abhängigkeit vom Dienstberechtigten mit der Folge, daß kein Arbeitsverhältnis vorliegt (vgl. BAG Urteil vom 9. Mai 1984 – 5 AZR 195/82 – AP Nr. 45 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG Beschluß vom 29. Mai 1991 – 7 ABR 67/90 –, zur Veröffentlichung vorgesehen, zu B II 2b aa der Gründe; BAG Beschluß vom 28. November 1990 – 7 ABR 51/89 –, n.v., zu B II 1 der Gründe). Bei der Frage nach der persönlichen Abhängigkeit des Mitarbeiters muß vor allem die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit berücksichtigt werden. Denn abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien lassen sich nicht aufstellen (vgl. BAGE 41, 247, 254 f. = AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu B II 2 der Gründe; BAG Beschluß vom 29. Mai 1991 – 7 ABR 67/90 –, zur Veröffentlichung vorgesehen, zu B II 2b aa der Gründe). Eine Anzahl von Tätigkeiten kann sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses (freien Mitarbeiterverhältnisses) erbracht werden. Maßgeblich für ein Arbeitsverhältnis ist insoweit, daß der Arbeitgeber innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verfügen darf (vgl. BAG Beschluß vom 29. Mai 1991, aaO; BAG Beschluß vom 27. März 1991 – 5 AZR 194/90 – AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu III der Gründe). Hierfür ist auch kennzeichnend, daß der Arbeitgeber über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Arbeitstage sowie über Beginn und Ende der regelmäßigen Arbeitszeit entscheidet (vgl. BAG Beschluß vom 30. Oktober 1991 – 7 ABR 19/91 –, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen, zu B II 4d der Gründe).

c) Über die Einordnung eines Rechtsverhältnisses als freier Dienstvertrag oder als Arbeitsvertrag entscheidet der Geschäftsinhalt, nicht dagegen eine von den Parteien lediglich gewählte Bezeichnung, die dem Geschäftsinhalt nicht entspricht. Der den Vertragstyp bestimmende Geschäftsinhalt ergibt sich aus den getroffenen Vereinbarungen und aus der tatsächlichen Durchführung des Vertrages. Widersprechen sich Vereinbarungen und tatsächliche Durchführung, so ist die letztere maßgebend; denn aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen lassen sich am ehesten Schlüsse darauf ziehen, von welchen Rechten und Pflichten die Parteien in Wirklichkeit ausgegangen sind (ständige Rechtsprechung, vgl. BAGE 41, 247, 258 = AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu B II 3 der Gründe, m.w.N.; BAG Beschluß vom 29. Mai 1991 – 7 ABR 67/90 –, zur Veröffentlichung vorgesehen, zu B II 2b aa der Gründe, m.w.N.).

2. Gemessen an diesen Voraussetzungen halten auch die subsumierenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts der rechtlichen Prüfung stand. Anhaltspunkte dafür, daß die externen Auswerter die von ihnen geschuldete Leistung in hinreichender persönlicher Abhängigkeit zu erbringen haben, liegen nicht vor.

a) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, der schriftlich vereinbarte Vertragsinhalt enthalte die wesentlichen und typischen Merkmale eines Werkvertrages gemäß § 631 BGB. Der für das Arbeitsverhältnis charakteristische Grad der persönlichen Abhängigkeit lasse sich aus dem Vertragsinhalt nicht erkennen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Vertragsbeziehungen der externen Auswerter mit dem Beteiligten zu 3) rechtlich nur als Werkvertrag einzuordnen sind oder ob ihnen auch dienstvertraglicher Charakter zukommt. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht das Bestehen der für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses jedenfalls erforderlichen persönlichen Abhängigkeit verneint.

b) Der Gegenstand der von den Auswertern extern auszuübenden Tätigkeit ist vertraglich weitgehend festgelegt. Ihre Aufgabe ist die Auswertung sozialwissenschaftlicher Literatur und die Erstellung von an bestimmten Richtlinien orientierten Auswertungsergebnissen, vorrangig einem Kurzreferat und einem Schlagwörterverzeichnis. Nach den schriftlichen Vereinbarungen bestand keine Möglichkeit, den Auswertern andere Tätigkeiten zuzuweisen. Die vertraglichen Regelungen sehen ausdrücklich vor, daß der Mitarbeiter im Hinblick auf seine Selbständigkeit nicht den Weisungen des IZ oder seines Trägers unterliegt. Auch eine Pflicht zur Anwesenheit besteht nicht. Ein den Inhalt der Tätigkeit betreffendes Weisungsrecht hatte der Beteiligte zu 3) nicht. Eine Veränderung des Gegenstandes der Tätigkeit hätte eine Vertragsänderung erfordert.

c) Ebensowenig kann der Beteiligte zu 3) innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung eines externen Auswerters verfügen. Insbesondere kann aus der vertraglichen Festlegung der Anzahl der Dokumentationseinheiten je vereinbartem Abgabetermin nicht auf eine für ein Arbeitsverhältnis hinreichende persönliche Abhängigkeit geschlossen werden.

aa) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht die vertragliche Festlegung der Leistungseinheiten für einen bestimmten Zeitraum als nähere Konkretisierung der vertraglich geschuldeten Leistung und als Terminvorgabe gewertet. Zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termine für die Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, sind kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Auch im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen können von dem Empfänger der Leistung Termine für die Erledigung der Arbeit bestimmt werden, ohne daß daraus eine zeitliche Weisungsabhängigkeit folgt, wie sie für das Arbeitsverhältnis kennzeichnend ist (vgl. BAG Urteil vom 27. März 1991 – 5 AZR 194/90 – AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu B III 4 der Gründe; BAG Urteil vom 14. September 1988 – 5 AZR 642/87 –, n.v., zu II 3 der Gründe). Der Umfang der zu erbringenden Leistungen war hier vertraglich festgelegt. Für die im Vertragszeitraum zu erstellenden Dokumentationseinheiten war eine Größenordnung sowie eine maximale Obergrenze vereinbart. Auch die Größenordnung der je Abgabetermin abzuliefernden Dokumentationseinheiten war festgelegt. Über die vereinbarten Obergrenzen hinaus konnte der Beteiligte zu 3) den Umfang der Tätigkeit der externen Auswerter nicht einseitig kraft Weisungsrechts verändern. Durch die vertragliche Vereinbarung, die versprochenen Leistungen zu bestimmten Terminen zu erbringen, wird lediglich die vertraglich geschuldete Leistung näher festgelegt. Diese Verpflichtung beinhaltet deshalb noch nicht, daß der Dienstverpflichtete in der Einteilung der Arbeitszeit der Disposition des Vertragspartners unterworfen und insoweit persönlich abhängig ist.

bb) Aus gewissen Schwankungen der Zahl der je Ablieferungstermin zu erstellenden Dokumentationseinheiten im Rahmen der vereinbarten Größenordnung läßt sich auch nicht auf ein Weisungsrecht des Beteiligten zu 3) schließen, aus dem sich eine persönliche Abhängigkeit der externen Auswerter ergeben könnte. Diese Schwankungen beruhen auf der Eigenart der Tätigkeit, da Zahl und Umfang der auszuwertenden Veröffentlichungen nicht von vornherein feststehen und das Erfordernis einer möglichst gleichmäßigen zeitlichen Verteilung der Dokumentation und die Sicherung einer gewissen Aktualitätsbezogenheit eine exakte zahlenmäßige Festlegung nicht zulassen. Hieraus folgt nicht, daß die externen Auswerter in der Einteilung der Arbeitszeit der Disposition des Beteiligten zu 3) unterworfen und insoweit persönlich abhängig sind. Denn sowohl die Größenordnung der zu erstellenden Dokumentationseinheiten als auch deren maximale Obergrenze sind vertraglich festgelegt. Ausgestaltung und tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses sind daher nicht mit der Gestaltungsform einer kapazitätsorientierten variablen Arbeitszeit vergleichbar. Eine tägliche oder wöchentliche Arbeitszeitmenge ist nicht vorgeschrieben. Der Beteiligte zu 3) nimmt auf die Gestaltung der Arbeitszeit auch nach der tatsächlichen Handhabung keinen Einfluß. Den externen Auswertern steht es frei, welche und wieviel Zeit sie für die Bearbeitung und Erstellung der einzelnen Dokumentationseinheiten aufwenden. Nach den vertraglichen Vereinbarungen schulden sie lediglich die termingerechte Ablieferung. Die Verteilung des Zeitaufwandes auf die einzelnen Tage und dessen Lage bestimmt jeder Auswerter selbst für sich. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die Ablieferungstermine so eng gesetzt wurden, daß den Auswertern letztlich kein zeitlicher Gestaltungsspielraum mehr verblieb.

d) Eine persönliche Abhängigkeit des externen Auswerters folgt auch nicht aus seiner Verpflichtung zur Teilnahme an den zweibis dreimal jährlich stattfindenden Schulungsveranstaltungen. Sie dienten dazu, die Auswertungen den Anforderungen der Datenverarbeitung anzupassen. Die Erstellung der Dokumentationseinheit gemäß den jeweils gültigen Richtlinien war Gegenstand der vertraglich vereinbarten Leistung, die Teilnahme an entsprechenden Informationsveranstaltungen gehört demgemäß zur vertraglich übernommenen Leistungspflicht und schafft als solche keine besondere persönliche Abhängigkeit. Zudem können sie wegen ihres im Verhältnis zur Gesamttätigkeit geringen zeitlichen Umfangs die rechtliche Würdigung nicht maßgeblich beeinflussen (vgl. BAGE 39, 329, 333 = AP Nr. 32 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten, zu II 1 der Gründe; BAG Beschluß vom 30. Oktober 1991 – 7 ABR 19/91 –, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen, zu B II 4b aa der Gründe).

Für die externen Auswerter bestand auch keine generelle Verpflichtung zum Erscheinen im IZ. Dies konnte auch nicht vom Beteiligten zu 3) angeordnet werden. Die für die Dokumentation vorgesehene Literatur mußte nicht persönlich abgeholt werden, sondern konnte auch mit der Post übersandt werden.

3. Demnach konnte der beteiligte Arbeitgeber nicht innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung der externen Auswerter verfügen. Schon dies spricht entscheidend gegen das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit bei ihnen. Die externen Auswerter sind deshalb keine Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG.

II. Ebenso zu Recht ist das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gekommen, daß die externen Auswerter auch nicht zu den in Heimarbeit Beschäftigten gerechnet werden können, die nach § 6 Abs. 2 Satz 2 BetrVG als Angestellte im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gelten.

1. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde geht das BetrVG in § 6 Abs. 1 Satz 2 ebensowenig wie in § 6 Abs. 2 Satz 2 von einem spezifisch betriebsverfassungsrechtlichen Begriff der “in Heimarbeit Beschäftigten” aus, sondern verwendet diesen Begriff mit dem Inhalt, wie er im Heimarbeitsgesetz (HAG) in § 1 Abs. 1 und § 2 näher bestimmt ist. Die Kommentarliteratur zum BetrVG geht hiervon fast einhellig aus, auch wenn dies im einzelnen nicht näher begründet wird (vgl. Dietz/Richardi, BetrVG, 6. Aufl., § 6 Rz 16 ff.; Galperin/Löwisch, BetrVG, 6. Aufl., § 6 Rz 11; Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither, BetrVG, 16. Aufl., § 6 Rz 8 ff.; Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, 3. Aufl., § 6 Rz 6; Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, BetrVG, 3. Aufl., § 6 Rz 12; a.A.: Kraft, GK-BetrVG, 4. Aufl., § 6 Rz 9).

a) Für diese Auslegung des § 6 Abs. 2 Satz 2 BetrVG spricht bereits die Verwendung des im HAG vorgegebenen und seit langem gesetzlich definierten Begriffs der “in Heimarbeit Beschäftigten”. Verwendet der Gesetzgeber in einer Regelung einen in einem anderen Gesetz definierten Begriff, ohne ihn selbst neu zu definieren, so ist dies in der Regel ein Indiz dafür, daß dieser Begriff in derselben Bedeutung wie in dem anderen Gesetz übernommen werden soll. Wird ein bestimmter Begriff, der einen Lebenssachverhalt umschreibt, in der Gesetzessprache wiederholt gebraucht, so spricht dies für eine einheitliche Auslegung dieses Begriffes auch dann, wenn er in unterschiedlichen Gesetzestexten verwendet wird. In dem Fehlen einer eigenständigen Definition dieses Begriffes kommt zum Ausdruck, daß der Gesetzgeber mit § 6 Abs. 2 Satz 2 BetrVG nur diejenigen Personen erfassen wollte, die auch dem Anwendungsbereich des HAG unterliegen (vgl. Brecht, HAG, § 2 Rz 3; Gröninger, Heimarbeitsrecht, § 2 Anm. 1c, Anm. 4b; Maus/Schmidt, HAG, 3. Aufl., § 2 Rz 2; vgl. ferner Otten, Zum Begriff der in Heimarbeit Beschäftigten als Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG, S. 32 f.).

b) Die Entstehungsgeschichte des BetrVG ergibt für eine vom Heimarbeitsrecht abweichende Begriffsbestimmung keine Anhaltspunkte. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des BetrVG 1972 galt das HAG in der Fassung des Gesetzes vom 26. November 1964 (BGBl. I, S 921). Voraussetzung für die Annahme eines Heimarbeitsverhältnisses war eine “gewerbliche” Tätigkeit des Beschäftigten (§ 2 Abs. 1 Satz 1 HAG a.F.). Dies führte bei der Vergabe einfacher Büroarbeiten zu Zweifeln darüber, ob nur die Tätigkeiten von “gewerblichen” Arbeitern oder auch (einfache) Angestelltentätigkeiten in Heimarbeit ausgeführt werden könnten. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundessozialgerichts erfaßte das Merkmal “gewerblich” nicht nur Tätigkeiten, die denen eines gewerblichen Arbeiters entsprachen, sondern auch bestimmte Formen der Angestelltentätigkeit, soweit sie nach der Verkehrsanschauung als “gewerbliche Arbeiten” angesehen wurden. Dem Anwendungsbereich des HAG (a.F.) unterfielen damit auch “Büroheimarbeiten”, wie das Schreiben von Adressen, Abschreibarbeiten oder die Tätigkeit einer Phonotypistin (vgl. BAG Urteil vom 10. Juli 1963, BAGE 14, 245 = AP Nr. 3 zu § 2 HAG; BSG Urteil vom 22. Oktober 1971 – 7 RAr 61/69 – AP Nr. 7 zu § 2 HAG). Dieser Entwicklung trug das Heimarbeitsänderungsgesetz vom 29. Oktober 1974 Rechnung. Es ersetzte in § 2 Abs. 1 Satz 1 HAG das Merkmal “gewerblich” durch “erwerbsmäßig”, um auch im Gesetzestext klarzustellen, daß Angestelltentätigkeiten insoweit in den Schutzbereich des HAG einbezogen sind, als solche Tätigkeiten unter den Bedingungen der Heimarbeit ausgeführt werden (vgl. die Gesetzesbegründung zum HeimarbeitsänderungsG (HAÄndG), BT-Drucks. 7/975, S. 14).

Die vor dem Inkrafttreten des HAÄndG durch das BetrVG 1972 eingeführte Bestimmung des § 6 BetrVG hatte schon zuvor der Entwicklung der Rechtsprechung dazu, welche Tätigkeiten in den Schutzbereich des HAG einzubeziehen sind, Rechnung getragen und insoweit einen ersten Ansatz zur begrifflichen Klärung geleistet. § 6 BetrVG ordnet Heimarbeiter, die in der Hauptsache für einen Betrieb arbeiten, je nach der Art ihrer Tätigkeit der Gruppe der Arbeiter oder der Angestellten zu. Damit wurde jedoch nur mittelbar anerkannt, daß es im Bereich der Heimarbeit Angestelltentätigkeiten gibt (vgl. die Gesetzesbegründung zum HAÄndG, BT-Drucks. 7/975, S. 14). Durch § 6 Abs. 2 BetrVG wurde lediglich die Gruppenzugehörigkeit der in Heimarbeit Beschäftigten, soweit diese eine Angestelltentätigkeit ausüben, geändert (vgl. Dietz/Richardi, BetrVG, 6. Aufl., § 6 Rz 1; Gesetzesbegründung zum BetrVG 1972, BT-Drucks. VI/1786, S. 36 f.).

c) Weder der Wortlaut der Bestimmung noch die Gesetzesgeschichte ergeben daher Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber in § 6 Abs. 2 BetrVG den Begriff der “in Heimarbeit Beschäftigten” in einem eigenständigen, vom Begriffsinhalt des HAG abweichenden Sinne regeln wollte.

d) Dasselbe ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang der §§ 5 und 6 BetrVG. § 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 BetrVG stellt systematisch eine Erweiterung des § 5 BetrVG dar. Der Betriebsrat ist der Repräsentant der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, soweit sie nach § 5 BetrVG zur Belegschaft gehören. § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 BetrVG bezieht in diesen Kreis der Belegschaftsangehörigen, die vom Betriebsrat repräsentiert werden, auch die in Heimarbeit Beschäftigten ein, die in der Hauptsache für den in Betracht kommenden Betrieb tätig sind. Die Bestimmung dient daher nach ihrer systematischen Stellung lediglich der Festlegung des vom Betriebsrat repräsentierten Personenkreises, nicht aber der inhaltlichen Erweiterung des im HAG vorgegebenen Begriffs der “in Heimarbeit Beschäftigten”.

e) Aus Sinn und Zweck des § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 BetrVG läßt sich keine andere Beurteilung ableiten. Die Bestimmungen der §§ 5, 6 BetrVG legen fest, wer zu den vom Betriebsrat repräsentierten Betriebsangehörigen zählt. Die Einbeziehung der in Heimarbeit Beschäftigten in diesen Personenkreis zielt erkennbar darauf, ihre Rechtstellung, die in individualrechtlicher Hinsicht im HAG geregelt ist, auch auf der kollektivrechtlichen Ebene zu verstärken. Dabei erfaßt das BetrVG jedoch nicht alle in Heimarbeit Beschäftigten, sondern nur diejenigen, die in der Hauptsache für den Betrieb tätig sind. Die von § 6 BetrVG bezweckte Verbesserung der kollektivrechtlichen Stellung der in Heimarbeit Beschäftigten setzt damit aber voraus, daß sie auch einen entsprechenden individualrechtlichen Schutz genießen und dem Anwendungsbereich des HAG unterfallen. Würde man auf diese Voraussetzung verzichten, so ergäbe sich ein Wertungswiderspruch, weil dann Personen, die weder Arbeitnehmer noch in Heimarbeit Beschäftigte im Sinne des HAG sind, von der Rechtsordnung also als Selbständige angesehen werden, als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsrechts gelten würden. Der Verzicht auf eine eigenständige Begriffsdefinition zeigt, daß eine dahingehende Erweiterung des Begriffes der “in Heimarbeit Beschäftigten” von der Regelung des § 6 BetrVG nicht bezweckt wird.

f) Der Begriff der in Heimarbeit Beschäftigten in § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 BetrVG entspricht daher demselben Begriff im Heimarbeitsgesetz.

2. Hiervon ausgehend hat das Landesarbeitsgericht zutreffend die externen Auswerter als nicht zu den “in Heimarbeit Beschäftigten” im Sinne des HAG gehörend erachtet. Nach § 1 Abs. 1 HAG sind in Heimarbeit Beschäftigte die Heimarbeiter und die Hausgewerbetreibenden. Nach § 2 Abs. 1 HAG ist Heimarbeiter, wer in selbstgewählter Arbeitsstätte allein oder mit seinen Familienangehörigen im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern erwerbsmäßig arbeitet, jedoch die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden überläßt.

a) Die externen Auswerter sind keine Heimarbeiter im Sinne des § 2 Abs. 1 HAG. Dabei bedarf es keiner Entscheidung der in der Literatur umstrittenen Frage, ob das Merkmal “erwerbsmäßig” alle Formen einer Angestelltentätigkeit umfaßt, die unter den sonstigen Bedingungen der Heimarbeit erfolgen (vgl. Kappus, Rechtsfragen der Telearbeit, S. 162, 166; Müllner, Privatisierung des Arbeitsplatzes, S. 99) oder ob qualifizierte Angestelltentätigkeiten, die nach der Verkehrsanschauung nicht als Heimarbeit im Sinne des HAG anzusehen sind, nicht von § 2 Abs. 1 HAG erfaßt werden (vgl. Maus/Schmidt, HAG, 3. Aufl., § 2 Rz 63; Brecht, HAG, § 2 Rz 9; Grafe, Die Telearbeit, S. 65 ff.). Denn § 2 Abs. 1 HAG setzt voraus, daß der Heimarbeiter im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern arbeitet. Weder das IZ noch der Beteiligte zu 3) sind jedoch Gewerbetreibende im Sinne dieser Vorschrift.

b) Der Begriff des Gewerbetreibenden ist in Übereinstimmung mit dem entsprechenden Begriff der Gewerbeordnung auszulegen (Maus/Schmidt, HAG, 3. Aufl., § 2 Rz 20; Brecht, HAG, § 2 Rz 12; Grafe, Die Telearbeit, S. 78). Danach ist Gewerbetreibender, wer als Selbständiger eine auf Dauer angelegte Tätigkeit, einen bestimmten Kreis von Geschäften, planmäßig und in der Absicht betreibt, sie als ständige Einnahmequelle berufsmäßig auszunutzen, d.h. aus ihnen einen Gewinn zu erzielen (vgl. Landmann/Rohmer, GewO, Einleitung Rz 32, § 1 Rz 3 ff.; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl., § 1 Anm. 1; BGHZ 33, 324 ff.). Nach allgemeiner Auffassung werden von diesem Gewerbebegriff nicht die freien Berufe im Sinne wissenschaftlicher, künstlerischer oder schriftstellerischer Tätigkeit höherer Art erfaßt (vgl. Landmann/Rohmer, GewO, Einleitung Rz 66, § 1 Rz 3e; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl., § 1 Anm. 1 C; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan, HGB, 5. Aufl., § 1 Rz 25; Schmidt, Handelsrecht, 2. Aufl., S. 206). Die von dem Beteiligten zu 3) und dem IZ verfolgten Zwecke unterfallen dem Gewerbebegriff nicht, weil sie eine wissenschaftliche und publizistische Tätigkeit höherer Art darstellen. Dies ergibt sich sowohl aus § 2 Abs. 1 der Satzung des Beteiligten zu 3) als auch aus § 1 der Satzung des IZ. Auch wenn man von dem Vorbringen des Betriebsrats ausgeht, daß das IZ im Selbstverlag Informationsdienste und Bücher vertreibt, so führt dies nicht dazu, daß die Voraussetzungen des Gewerbebegriffs vorliegen. Das Führen einer Datenbank über wissenschaftliche Arbeiten und die Veröffentlichung der Ergebnisse solcher Arbeiten durch selbstverlegte Druckerzeugnisse stellen kein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 8 HGB dar. Diese Bestimmung erfaßt nur die gewerbsmäßige Weitergabe und Verbreitung von Druckwerken, nicht aber die wissenschaftliche oder publizistische Tätigkeit höherer Art (vgl. Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl., § 1 Anm. 8 H; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan, HGB, 5. Aufl., § 1 Rz 25). Die in § 2 seiner Satzung festgelegte Gemeinnützigkeit des Beteiligten zu 3) und die des IZ (vgl. § 1 Abs. 2 der Satzung des IZ) läßt zudem die dem Gewerbebegriff vorausgesetzte Gewinnerzielungsabsicht entfallen. Auch aus diesem Grund ist der Beteiligte zu 3) nicht als Gewerbetreibender im Sinne des § 2 Abs. 1 HAG anzusehen.

3. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht ebenfalls erkannt, daß auch nach § 2 Abs. 4 HAG die externen Auswerter nicht als Heimarbeiter anzusehen sind.

Hiernach ist die Eigenschaft als Heimarbeiter auch dann gegeben, wenn Personen, Personenvereinigungen oder Körperschaften des privaten oder öffentlichen Rechts, welche die Herstellung, Bearbeitung oder Verpackung von Waren nicht zum Zwecke der Gewinnerzielung betreiben, die Auftraggeber sind. Hinsichtlich des Anwendungsbereichs dieser Bestimmung ist umstritten, ob die darin genannten Auftraggeber auch sog. “Büroheimarbeit” vergeben können oder ob § 2 Abs. 4 HAG eine “gewerbliche” Arbeit des Beschäftigten voraussetzt (vgl. Maus/Schmidt, HAG, 3. Aufl., § 2 Rz 67; Wlotzke, DB 1974, 2252, 2253; Gröninger, Heimarbeitsrecht, § 2 Anm. 6; Kappus, Rechtsfragen der Telearbeit, S. 175; Grafe, Die Telearbeit, S. 79). Diese Frage bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Denn auch die Autoren, die § 2 Abs. 4 HAG auch auf die Vergabe von sog. “Heimangestelltentätigkeiten” erstrecken, stimmen darin überein, daß Auftraggeber, die den freien Berufen zuzurechnen sind, nicht von dieser Bestimmung erfaßt werden.

Die von derartigen Auftraggebern mit häuslicher Arbeit Beschäftigten unterliegen dem Anwendungsbereich des HAG grundsätzlich nicht. Dies folgt daraus, daß der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 2 HAG ausdrücklich nur solche dort aufgezählten Rechtsträger umfaßt, die die Herstellung, Bearbeitung oder Verpackung von Waren betreiben. Zwar hat das Gesetz insoweit auf das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit verzichtet, als es nicht auf die Absicht der Gewinnerzielung ankommt. Damit hat der Gesetzgeber unter diesem Gesichtspunkt die eigennützigen Auftraggeber mit den gemeinnützigen gleichgestellt. Das hat aber nicht zur Folge, daß von § 2 Abs. 4 HAG auch solche Personen oder Rechtsträger als Auftraggeber erfaßt werden, die zwar gemeinnützig handeln, sich aber nicht mit der Herstellung, Bearbeitung oder Verpackung von Waren befassen. Vielmehr bleiben Personen und Rechtsträger von § 2 Abs. 4 HAG unberührt, wenn sie gewerberechtlich den sogenannten freien Berufen zuzurechnen sind. Von solchen Auftraggebern Beschäftigte unterliegen den Regelungen des Heimarbeitsgesetzes auch dann nicht, wenn die Tätigkeit in der eigenen Wohnung ausgeübt wird (vgl. Maus/Schmidt, HAG, 3. Aufl., § 2 Rz 19; Brecht, HAG, § 2 Rz 12; Kappus, Rechtsfragen der Telearbeit, S. 175; Müllner, Privatisierung des Arbeitsplatzes, S. 102). Für sie besteht nur die Möglichkeit der Gleichstellung nach § 1 Abs. 2a HAG.

4. Nach allem sind die externen Auswerter nicht als “in Heimarbeit Beschäftigte” im Sinne des HAG anzusehen, so daß § 6 Abs. 2 Satz 2 BetrVG auf sie keine Anwendung findet.

III. Die externen Auswerter waren demnach unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gemäß § 7 BetrVG wahlberechtigt. Die Teilnahme externer Auswerter an der Wahl verstieß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG (vgl. BAGE 26, 107, 110 = AP Nr. 2 zu § 19 BetrVG 1972, zu II 1 der Gründe; BAG Beschluß vom 25. Juni 1974 – 1 ABR 68/73 – AP Nr. 3 zu § 19 BetrVG 1972, zu II 2 der Gründe). Da sich zehn der Auswerter an der Betriebsratswahl beteiligten, ist eine Auswirkung des Wahlrechtsverstoßes auf das Wahlergebnis nicht auszuschließen. Denn die Differenz der auf die beiden Listen entfallenen Stimmen beträgt neun Stimmen. § 19 Abs. 1 BetrVG verlangt nicht die Feststellung, daß das Wahlergebnis tatsächlich beeinflußt worden ist, sondern es genügt die nicht auszuschließende Möglichkeit einer Beeinflussung (vgl. BAGE 1, 317, 321 = AP Nr. 1 zu § 18 BetrVG; BAGE 59, 328, 332 ff. = AP Nr. 1 zu § 16 BetrVG 1972, zu IV der Gründe). Die Wahl ist daher von den Vorinstanzen zu Recht für unwirksam erklärt worden.

Unterschriften

Dr. Seidensticker, Kremhelmer, Schliemann, Stappert, Schmalz

Fundstellen

Haufe-Index 838620

BAGE, 104

JR 1993, 88

NZA 1992, 899

RdA 1992, 287