BAG Urteil vom 15.08.2006 - 9 AZR 571/05 | TV-L Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Stellenpool. Versetzung. Mitwirkung des Personalrats

Leitsatz (amtlich)

§ 84 Abs. 1 PersVG Berlin verlangt die rechtzeitige und eingehende Erörterung einer beabsichtigten Maßnahme vor ihrer Durchführung mit der Personalvertretung. Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen diese Bestimmung führt zur Unwirksamkeit der Maßnahme. Nur dann, wenn die Personalvertretung die Maßnahme gebilligt hat oder diese wegen Verstreichenlassens der Äußerungsfrist als gebilligt gilt (§ 84 Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin) oder wenn die Personalvertretung verzichtet hat, entfällt die Erörterungspflicht. Eine ordnungsgemäße Erörterung setzt regelmäßig ein Gespräch mit der Personalvertretung voraus.

Orientierungssatz

Bei der “Versetzung” genannten Maßnahme, mit der bisher dem Personalüberhang zugeordnete Dienstkräfte dem Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) nach § 1 Abs. 2 Satz 3 Stellenpoolgesetz des Landes Berlin (StPG) zugewiesen werden, handelt es sich nicht um eine Versetzung im arbeitsrechtlichen Sinne.
Für die Klage eines Arbeitnehmers auf Feststellung der Unwirksamkeit einer “Versetzung” zum Stellenpool ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.
§ 99c Abs. 2 Satz 2 PersVG Berlin sieht die Mitwirkung des Personalrats der bisherigen Dienststelle bei der “Versetzung” von Personalüberhangkräften zum Stellenpool vor. Nach § 84 Abs. 1 PersVG Berlin ist die beabsichtigte “Versetzung” deshalb vor ihrer Durchführung mit dem Ziele einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit der Personalvertretung zu erörtern. Eine solche Erörterung verlangt regelmäßig ein Gespräch mit der Personalvertretung. Diese kann nur entfallen, wenn die Personalvertretung auf eine solche verzichtet, die Maßnahme gebilligt hat oder die Maßnahme wegen Ablaufs der Äußerungspflicht als gebilligt gilt (§ 84 Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin).
Unterbleibt die Erörterung der beabsichtigten Versetzung, so führt dieser Mangel zu deren Unwirksamkeit.

Normenkette

PersVG Berlin §§ 5, 84, 99c; BPersVG §§ 72, 79, 108; ZPO § 256; SGB IX §§ 81, 156

Verfahrensgang

LAG Berlin (Urteil vom 24.05.2005; Aktenzeichen 3 Sa 2534/04)

ArbG Berlin (Urteil vom 07.10.2004; Aktenzeichen 96 Ca 21066/04)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 24. Mai 2005 – 3 Sa 2534/04 – aufgehoben.

Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 7. Oktober 2004 – 96 Ca 21066/04 – wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Zuordnung der Klägerin zum sog. Personalüberhang und der Versetzung zum sog. Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool).

Mit dem “Gesetz zur Einrichtung eines Zentralen Personalüberhangmanagements (Stellenpool) (Stellenpoolgesetz-StPG)” vom 9. Dezember 2003 (GVBl. Berlin S. 589) (in Kraft getreten am 1. Januar 2004) bestimmte das beklagte Land das Zentrale Personalüberhangmanagement (Stellenpool) als eine der Senatsverwaltung für Finanzen nachgeordnete Behörde (§ 1 Abs. 1 Satz 1 StPG).

Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 StPG werden dieser diejenigen Dienstkräfte unterstellt, deren Beschäftigung durch den Wegfall von Aufgaben oder die Verlagerung von Aufgaben auf andere Dienstkräfte in ihrer Dienstbehörde nicht mehr möglich ist. Nach § 1 Abs. 2 Satz 3 StPG werden Personalüberhangkräfte zum Stellenpool versetzt. Als solche gelten nach § 1 Abs. 2 Satz 1 StPG Dienstkräfte, die von den Dienstbehörden oder Personalstellen dem Personalüberhang zugeordnet worden sind.

Am 30. August 1999 hatte das beklagte Land mit dem Hauptpersonalrat und den beim beklagten Land vertretenen Gewerkschaften eine “Gesamt-Vereinbarung über Auswirkungen der verwaltungsstrukturellen Reformen, ein Gesundheitsmanagement, den Umgang mit dem Personalüberhang und die Beschäftigungssicherung” (Verwaltungsreform- und Beschäftigungssicherungs-Vereinbarung 2000 – VBSV 2000) geschlossen. Diese Gesamt-Vereinbarung hatte eine Geltungsdauer bis 31. Dezember 2004.

Die 1951 geborene Klägerin ist seit 15. April 1983 beim beklagten Land als Verwaltungsangestellte, zuletzt in VergGr. IVb BAT beschäftigt. Auf Grund einzelvertraglicher Vereinbarung findet auf ihr Arbeitsverhältnis der BAT “unter Berücksichtigung der jeweils in Frage kommenden Sonderregelungen mit allen künftigen Änderungen und Ergänzungen” Anwendung. Sie war vor dem Eintritt einer längeren am 13. Januar 1999 beginnenden Erkrankung in der Abteilung – S… – der Senatsverwaltung für Arbeit, Soziales und Frauen beschäftigt. Am 29. Juni 2000 endete ihre Arbeitsunfähigkeit.

Das beklagte Land hatte für die Abteilung, in der die Klägerin beschäftigt war, die Einsparung von 4,25 Stellen vorgegeben. Die Abteilungsleitung schlug dazu vor, auch die unter der Nummer 70 des Geschäftsverteilungsplanes geführte Stelle der Klägerin einzusparen. Am 14. Februar 2000 teilte die Senatsverwaltung für Arbeit, Soziales und Frauen der Senatsverwaltung für Inneres ua. mit, dass zum Zwecke der Einsparung in der Abteilung V zwei Stellen der Besoldungsgruppe A 10 einen Wegfallvermerk (Kw-Vermerk) erhalten. Dementsprechend wurden im Gesetz über die Feststellung des Haushaltsplanes von Berlin vom 20. April 2000 unter dem Kapitel 1100 Titel 42201 zwei Vermerke 0440 (= Kw-Vermerk) aufgenommen.

Noch während ihrer Arbeitsunfähigkeit wurde mit der Klägerin am 14. Juni 2000 ein “Personalentwicklungsgespräch” geführt. Inhalt dieses Gespräches war insbesondere die Bedeutung des Kw-Vermerkes und der Zuordnung zum Personalüberhang. In diesem Zusammenhang erklärte die Klägerin, sie wolle “auf keinen Fall in ihren alten Bereich zurück”.

Mit Schreiben vom 17. August 2000 teilte die Senatsverwaltung für Arbeit, Soziales und Frauen der Klägerin ua. schriftlich mit:

“Sie werden mit Ihrem Einverständnis mit Wirkung vom 09.08.2000 bis auf weiteres im Referat III C (ABF) unserer Verwaltung eingesetzt und dort mit Aufgaben betraut, die Ihrer Vergütungsgruppe IVb Fallgruppe 1a BAT entsprechen”.

Diese Tätigkeit hatte die Klägerin bereits am 9. August 2000 aufgenommen gehabt. Sie blieb weiterhin der bisherigen Senatsverwaltung zugeordnet, die in “Senatsverwaltung für Gesundheit, Soziales und Verbraucherschutz” umbenannt worden ist. Am 8. Oktober 2002 füllte die Klägerin einen “Fragebogen für Dienstkräfte im Personalüberhang” aus.

Nachdem die Senatsverwaltung für Gesundheit, Soziales und Verbraucherschutz der Klägerin bereits am 13. Januar 2004 die Absicht mitgeteilt hatte, sie zum nächstmöglichen Zeitpunkt auf Grund ihrer Zugehörigkeit zum Personalüberhang zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) zu versetzen, sprach die Senatsverwaltung die Versetzung dann mit Schreiben vom 23. März 2004 zum 1. Juni 2004 aus. Zuvor hatte die Klägerin am 12. Februar 2004 der Senatsverwaltung geschrieben, dass sie aus einer Reihe von Gründen die beabsichtigte Versetzung zum Stellenpool “nicht nachvollziehen” könne und sie für unrechtmäßig halte.

Vor Ausspruch der Versetzung hatte die Senatsverwaltung für Gesundheit, Soziales und Verbraucherschutz ihren Personalrat durch Übersendung des Entwurfes der Versetzungsverfügung, des Anhörungsschreibens und der Stellungnahme der Klägerin am 5. März 2004 (beim Personalrat am 26. März 2004 eingegangen) über die beabsichtigte Versetzung unterrichtet. Mit Schreiben vom 21. April 2004 teilte der Personalrat der Senatsverwaltung für Gesundheit, Soziales und Verbraucherschutz mit, er habe in seiner Sitzung vom selben Tage beschlossen, der Versetzung nicht zuzustimmen. Gleichzeitig verlangte er, dass “der Vorgang in das Einigungsverfahren gemäß § 80 ff. PersVG Berlin weiterzugeben” sei. Am 23. April 2004 antwortete die Senatsverwaltung für Gesundheit, Soziales und Verbraucherschutz darauf, dass sie den Einwendungen nicht entspreche und weiterhin beabsichtige, die Klägerin zu versetzen.

Am 10. Mai 2004 schrieb die Leitung des Zentralen Personalüberhangmanagements (Stellenpool) an die Klägerin:

“…

ich begrüße Sie als neue Mitarbeiterin.

Mit Schreiben vom 23.03.2004 der Senatsverwaltung für Gesundheit, Soziales und Verbraucherschutz werden Sie als Personalüberhangkraft mit Wirkung vom 01.06.2004 in das Zentrale Personalüberhangmanagement des Landes Berlin (ZeP) versetzt. Das ZeP wird damit gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes zur Einrichtung eines Zentralen Personalüberhangmanagements (Stellenpool) (Stellenpoolgesetz – StPG) (GVBL. 2003, S. 589) die für Sie zuständige Dienstbehörde und Personalstelle.

Nach Ihrer Versetzung zum ZeP ist in allen Personalangelegenheiten o.g. Bearbeiterin zuständig.

Hier werden künftig auch die Büroleitungsaufgaben wahrgenommen. Bitte wenden Sie sich deshalb in Fragen z.B. zur Arbeitszeit, zu Abwesenheiten aller Art, etc. an …

Die Zahlung der Vergütung wird von mir ab Versetzungstermin aufgenommen.

Das ZeP beabsichtigt, Sie mit Wirkung vom 01.06.2004 für einen befristeten Zeitraum an die nachfolgend genannte Behörde in einem Übergangseinsatz (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StPG) abzuordnen. Zu der beabsichtigten Abordnung werden Sie hiermit im Rahmen der tarifrechtlichen Regelungen angehört.

…

Es ist daher beabsichtigt, Sie mit Wirkung vom 01.06.2004 in einen zeitlich befristeten Übergangseinsatz von 12 Monaten (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3 StPG) zu der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Arbeit und Frauen abzuordnen. Der Übergangseinsatz dient der vorübergehenden Unterstützung der dort zu erfüllenden Aufgaben.

Die Abordnung ist Ihnen zumutbar. Ein Wechsel des Dienstortes tritt nicht ein, da es sich um dieselbe Dienststelle handelt, bei der Sie bisher beschäftigt waren. Es besteht zudem ein erhebliches dienstliches Bedürfnis, dass Sie weiterhin in der Berliner Verwaltung beschäftigt werden.

Ihnen wird hiermit Gelegenheit gegeben, innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Schreibens zu der beabsichtigten Abordnung Stellung zu nehmen.”

Mit weiterem Schreiben vom 28. Juli 2004 teilte das Zentrale Personalüberhangmanagement (Stellenpool) der Klägerin mit, es sei beabsichtigt, ihren derzeitigen Einsatz mit Ablauf des 31. Juli 2004 zu beenden und sie für die Zeit vom 1. August 2004 bis 31. Dezember 2004 an das Bezirksamt M… “im Rahmen der Vorbereitung und Umsetzung des Sozialgesetzbuch II” abzuordnen. Ab dem 5. Januar 2005 wurde die Klägerin tatsächlich zur Staatsangehörigkeitsbehörde des Bezirksamtes M…/Bereich T… abgeordnet und danach ab 4. April 2005 zum Jobcenter im Bezirksamt N… .

Die Klägerin hält sowohl die Zuordnung zum Personalüberhang als auch ihre Versetzung zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) für unwirksam. Einer Zuordnung zum Personalüberhang habe sie nicht zugestimmt. Weil es an einer wirksamen Zuordnung zum Personalüberhang fehle, sei auch ihre Versetzung zum Stellenpool rechtsunwirksam.

Des Weiteren beruft sich die Klägerin darauf, der Personalrat der Senatsverwaltung für Gesundheit, Soziales und Verbraucherschutz und der Personalrat des Zentralen Personalüberhangmanagements (Stellenpool) seien bei ihrer Versetzung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass die Versetzung der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) rechtswidrig ist,

hilfsweise festzustellen, dass die Zuordnung der Klägerin zum Personalüberhang im August 2000 unwirksam ist.

Die Beklagte hält die Feststellungsklagen mangels eines Rechtsschutzinteresses für unzulässig.

Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag der Klägerin stattgegeben. Auf die Berufung des beklagten Landes hat das Landesarbeitsgericht die Klage im Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, während das beklagte Land die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist begründet. Ihre Versetzung zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist unwirksam.

I. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht von der Zulässigkeit der Klage aus.

1. Nach § 256 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich jedoch nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Sie kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (st. Rspr. vgl. BAG 27. Oktober 2005 – 6 AZR 123/05 – AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen mwN).

a) Dies ist der Fall, wenn über die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber unter Berufung auf sein Direktionsrecht getroffenen Maßnahme, zB eine Versetzung gestritten wird (st. Rspr. vgl. BAG 27. Oktober 2005 – 6 AZR 123/05 – aaO mwN).

b) Allerdings handelt es sich bei der mit Schreiben vom 23. März 2004 zum 1. Juni 2004 ausgesprochenen “Versetzung” der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) um keine Versetzung im arbeitsrechtlichen Sinne. Zwar bezeichnet der Berliner Landesgesetzgeber die Zuordnung eines Beschäftigten zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) als “Versetzung” (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 3 und 4, Abs. 3 und § 7 Nr. 1 StPG iVm. § 99c Abs. 2 Satz 2 und 3 PersVG Berlin), jedoch ist nicht davon auszugehen, dass durch das StPG ein besonderer arbeitsrechtlicher Versetzungsbegriff für den Fall der Zuordnung eines Beschäftigen von seiner bisherigen Dienstbehörde zum Stellenpool geschaffen werden sollte. Dafür fehlt es an Anhaltspunkten im StPG. Daher muss auch nicht geprüft werden, ob der Gesetzgeber des Landes Berlin zu einer solchen gesetzlichen Regelung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG (konkurrierende Gesetzgebung) iVm. Art. 72 GG überhaupt berechtigt wäre.

Für eine Versetzung ist kennzeichnend der dauerhafte Wechsel auf einen Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers (BAG 27. Oktober 2005 – 6 AZR 123/05 – AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; 22. Januar 2004 – 1 AZR 495/01 – AP ZPO § 91a Nr. 25). Dem Versetzungsbegriff ist immanent, dass mit dem Wechsel auch eine Änderung des Tätigkeitsbereiches, dh. der Art, des Ortes oder des Umfanges der Tätigkeit verbunden ist (von Hoyningen-Huene NZA 1993, 145; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 11. Aufl. § 45 Rn. 34; Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr BAT Stand Mai 2006 § 12 Rn. 4). Mit der “Versetzung” eines Beschäftigten zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ändert sich noch nicht die Art, der Ort oder der Umfang seiner bisherigen Tätigkeit, wenn ihm mit dieser “Versetzung” nicht gleichzeitig eine andere Tätigkeit zugewiesen wird, sondern er auf seinem bisherigen Arbeitsplatz verbleibt. Das Bundesverwaltungsgericht (2. August 2005 – 6 P 11.04 – ZTR 2005, 606) hat die “Versetzung” der Personalüberhangkräfte zum Stellenpool gemäß § 1 Abs. 2 Satz 3 StPG nicht als Versetzung iSd. einschlägigen Beamten- und Tarifrechts angesehen, weil diese Beschäftigten in dem Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) keine neue Tätigkeit zugewiesen erhalten und nicht an der Verwaltungstätigkeit dieser Dienststelle teilnehmen. Auch der Sechste Senat (BAG 27. Oktober 2005 – 6 AZR 123/05 – aaO) hat die “Versetzung” zum Stellenpool nicht ausdrücklich als Versetzung im arbeits- und tarifrechtlichen Sinne qualifiziert, sondern lediglich als “Maßnahme” bezeichnet, die eine “im Wege der Feststellungsklage überprüfbare Veränderung eines Rechtsverhältnisses” darstellt.

Auch wenn die “Versetzung” zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) keine Versetzung im arbeits- und tarifrechtlichen Sinne (§ 12 Abs. 1 BAT) darstellt, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für die gegen diese “Versetzung” erhobene Feststellungsklage. Das Zentrale Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist eine der Senatsverwaltung für Finanzen nachgeordnete Behörde (§ 1 Abs. 1 StPG) und eine Dienststelle iSd. § 5 PersVG Berlin (§ 7 Nr. 2 Buchst. a StPG iVm. Nr. 9 der Anlage zum PersVG Berlin idF vom 9. Dezember 2003, GVBl. Berlin S. 590). Dort wurde der Klägerin kein Arbeitsplatz zugewiesen. Vielmehr wurde sie mit Schreiben vom 10. Mai 2004 mit Wirkung vom 1. Juni 2004 zunächst in einen zeitlich befristeten Übergangseinsatz von 12 Monaten bei ihrer bisherigen Dienststelle zurück abgeordnet.

Die Zuordnung zu der neuen Dienststelle Zentrales Personalüberhangmanagement (Stellenpool) berührt die Rechte und Pflichten der Klägerin aus ihrem Arbeitsverhältnis; es handelt sich nicht um eine nur unwesentliche Änderung der Arbeitsumstände der Klägerin, die keine Auswirkungen auf die vertraglichen Rechtsbeziehungen hat. Die “Versetzung” der Klägerin zum Stellenpool bewirkt in der Person der Klägerin eine Umorientierung. Diese ist schon deshalb erforderlich, weil die Klägerin nicht mehr in der gleichen Interessenlage wie vorher ist, sondern bemüht sein wird, wieder eine unbefristete Tätigkeit zu erhalten, wofür die Teilnahme an Fortbildungs- oder Umschulungsmaßnahmen notwendig sein kann (BAG 27. Oktober 2005 – 6 AZR 123/05 – AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

Für die Stellung der Klägerin kommt hinzu, dass mit ihrer “Versetzung” zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) eine Veränderung der Zuständigkeit des Personalrats eintritt. Durch § 7 StPG vom 9. Dezember 2003 (GVBl. Berlin S. 590) ist in das Personalvertretungsgesetz des Landes Berlin idF vom 14. Juli 1994 (GVBl. Berlin S. 337, 1995 S. 24), zuletzt geändert durch Gesetz von 26. Februar 2003 (GVBl. Berlin S. 118), der § 99c betreffend “Sondervorschriften für das Zentrale Personalüberhangmanagement (Stellenpool)” eingefügt worden. Nach § 99c Abs. 3 PersVG Berlin wirkt der Personalrat beim Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) bei Übergangseinsätzen nach § 3 StPG mit. Da die Klägerin zunächst an ihre alte Dienststelle bei der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Arbeit und Frauen abgeordnet und dann ab 1. August 2004 bis 31. Dezember 2004 zum Bezirksamt M… abgeordnet wurde, war auch eine Mitwirkung des Personalrats des Zentralen Personalüberhangmanagements (Stellenpool) erforderlich. Hierbei handelt es sich nicht um eine rein organisationsrechtliche Frage, die keine Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin hat. Die personelle Zusammensetzung eines anderen Personalrats als den, den die Klägerin mitgewählt hat, kann zu anderen Entscheidungen führen (BAG 27. Oktober 2005 – 6 AZR 123/05 – AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

2. Die Klägerin hat auch ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) der Rechtmäßigkeit ihrer “Versetzung” zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool). Dieses ergibt sich zum einen daraus, dass sie Klarheit darüber haben muss, ob die vom Stellenpool ihr gegenüber ausgesprochenen Abordnungen von einer für sie zuständigen Dienststelle vorgenommen worden sind und zum anderen daraus, dass sie ein berechtigtes Interesse daran hat, alsbald zu erfahren, welcher Personalrat für sie zuständig ist und für welchen Personalrat sie künftig wahlberechtigt und wählbar ist.

II. Die Feststellungsklage ist begründet.

Die “Versetzung” der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist wegen Verstoßes gegen § 99c Abs. 2 Satz 2 iVm. § 84 Abs. 1 PersVG Berlin rechtsunwirksam.

1. § 99c Abs. 2 Satz 2 PersVG Berlin sieht die Mitwirkung des Personalrats der bisherigen Dienststelle bei der Versetzung von Personalüberhangkräften zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) vor. Nach § 84 Abs. 1 PersVG Berlin ist die beabsichtigte Maßnahme vor der Durchführung mit dem Ziele einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit der Personalvertretung zu erörtern, wenn diese an Entscheidungen mitwirkt.

2. Eine solche Erörterung mit der Personalvertretung hat vor der Versetzung der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) mit Verfügung vom 23. März 2004 nicht stattgefunden.

a) § 84 Abs. 1 PersVG Berlin enthält keine Definition des Begriffes “Erörtern”. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch heißt “Erörtern”: “Ausführlich und oft ins Einzelne gehend über einen noch nicht geklärten Sachverhalt sprechen, diskutieren” (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl.) und “eingehend besprechen, diskutieren, debattieren über” (Wahrig Deutsches Wörterbuch 7. Aufl.).

Daraus folgt, dass nach dem Sprachgebrauch “Erörtern” ein Gespräch zwischen den Beteiligten voraussetzt. Allein der Austausch gegensätzlicher schriftlicher Stellungnahmen genügt dem nicht. So wird auch in der Literatur für eine ordnungsgemäße “Erörterung” einer Entscheidung nach § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX mit der Schwerbehindertenvertretung oder einer Vertretung iSd. § 93 SGB IX “der Austausch der Argumente und Meinungen mit dem Ziel, zu einer Verständigung zu gelangen” (Großmann in GK-SGB IX Stand Juli 2006 § 81 Rn. 112) und die Führung eines Gesprächs, in dem die von der Vertretung “vorgetragenen Einwände erörtert werden” (Müller-Wenner in Müller-Wenner/Schorn SGB IX Teil 2 Schwerbehindertenrecht § 81 Rn. 23) verlangt.

Auch das Bundesarbeitsgericht geht in einer Reihe von Entscheidungen zu § 84 Abs. 1 PersVG Berlin entsprechenden Bestimmungen zumindest stillschweigend von der Notwendigkeit eines Gesprächs zwischen der Dienststellenleitung und der Personalvertretung aus, um dem Erfordernis einer “Erörterung” zu genügen.

So hat der Zweite Senat entschieden: “Wenn die streitige Änderungskündigung nicht der Zustimmung des Personalrats bedurfte, bedurfte sie jedenfalls seiner Mitwirkung. Für diesen Fall schreibt § 62 Abs. 10 Satz 1 PersVG M-V vor, die beabsichtigte Maßnahme sei vor Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit dem Personalrat zu erörtern … Erhebt er jedoch wie hier fristgerecht Einwendungen, erfordert die Wirksamkeit der Beteiligung des Personalrats … die Erörterung” (BAG 20. Januar 2000 – 2 AZR 65/99 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 56 = EzA KSchG § 2 Nr. 39).

Der Siebte Senat hat zu § 72 Abs. 1 BPersVG, der inhaltlich dem § 84 Abs. 1 BPersVG Berlin entspricht, entschieden: “Es bedarf keiner Entscheidung, ob sich die Dienststelle des Klägers … von einem Beauftragten bei der Erörterung der Kündigung vor dem Personalrat vertreten lassen oder sogar einen Beauftragten entsenden kann. Im vorliegenden Fall hat der Personalrat kein Gespräch mit dem Dienststellenleiter oder seinem ständigen Vertreter gewünscht … Eine derartige Erörterung mit dem Dienststellenleiter ist nicht notwendig, wenn der Personalrat der Maßnahme ausdrücklich zustimmt … ” (BAG 3. Februar 1982 – 7 AZR 907/79 – BAGE 37, 387).

Auch in seiner Entscheidung vom 27. Februar 1987 (– 7 AZR 652/85 – BAGE 54, 215) geht der Siebte Senat davon aus, eine Erörterung iSv. § 60 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 HPVG in der damals geltenden Fassung verlange ein Gespräch mit dem Personalrat. Anders kann folgende Formulierung des Senats nicht verstanden werden: “Danach konnte der Verwaltungsleiter … wirksam nur mit der Führung der Vorverhandlungen bzw. Vorberatungen, nicht jedoch mit der Erörterung iSd. § 60 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 HPVG selbst beauftragt werden.”

Zu § 72 Abs. 1 PersVG-DDR hat der Achte Senat entschieden: “Eine Erörterung der beabsichtigten Kündigung gemäß § 72 Abs. 1 PersVG-DDR hat nicht stattgefunden. Die schriftliche Unterrichtung des Personalrats über die beabsichtigte Kündigung mit dem Ziel, den Mitwirkungsvorschriften zu genügen, die schriftlich begründete Ablehnung der Kündigung durch den Personalrat und die abschließende Mitteilung nach § 72 Abs. 3 PersVG-DDR stellen noch keine Erörterung dar. Zumindest hätte der Personalrat erklären müssen, er wolle die schriftliche Stellungnahme genügen lassen (BAG 18. Januar 1996 – 8 AZR 868/93 – und 29. August 1996 – 8 AZR 615/93 –).

Das Bundesverwaltungsgericht verlangt für eine “eingehende Erörterung mit dem Ziel der Verständigung” iSd. § 72 Abs. 1 BPersVG die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Position der jeweils anderen Seite. Mindestbestandteil bei einer Erörterung sei, dass es zu einem Informations- und/oder Gedankenaustausch kommen kann. So lasse sich allenfalls die schriftliche Antwort eines Personalrats auf eine ordnungsgemäße Unterrichtung von einer mitwirkungspflichtigen Maßnahme als mindestens notwendiger zweiter Akt einer schriftlichen Erörterung begreifen, jedoch nur dann, wenn der Personalrat dies so will und das auch zum Ausdruck bringt (BVerwG 27. Januar 1995 – 6 P 22.92 – BVerwGE 97, 349 mwN).

b) Wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, ist eine nach § 84 Abs. 1 PersVG Berlin erforderliche mündliche Erörterung zwischen der Senatsverwaltung für Gesundheit, Soziales und Verbraucherschutz und dem bei ihr gewählten Personalrat vor der “Versetzung” der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) nicht erfolgt.

c) Eine solche Erörterung war vorliegend auch nicht entbehrlich.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann eine solche dann unterbleiben, wenn der Personalrat nach ordnungsgemäßer Unterrichtung über die beabsichtigte Maßnahme dieser zustimmt oder die Maßnahme als gebilligt gilt, weil er innerhalb einer gesetzlichen Äußerungsfrist keine Stellungnahme abgegeben hat (BAG 3. Februar 1982 – 7 AZR 907/79 – BAGE 37, 387; 27. Februar 1987 – 7 AZR 652/85 – BAGE 54, 215; 14. Januar 1993 – 2 AZR 387/92 – AP ZA-Nato-Truppenstatut Art. 56 Nr. 15; 18. Januar 1996 – 8 AZR 868/93 –; 20. Januar 2000 – 2 AZR 65/99 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 56 = EzA KSchG § 2 Nr. 39) oder weil er auf eine Erörterung verzichtet hat, obwohl er Einwendungen erhoben hat (BAG 18. Januar 1996 – 8 AZR 868/93 –). Ob im Falle der Erhebung von Einwänden durch den Personalrat dieser darüber hinaus ausdrücklich oder zumindest konkludent eine Erörterung verlangen muss (in diesem Sinne könnten verstanden werden: BAG 18. Januar 1996 – 8 AZR 868/93 –; 29. August 1996 – 8 AZR 615/93 – und BVerwG 27. Januar 1995 – 6 P 22.92 – BVerwGE 97, 349), kann im Streitfalle dahinstehen.

bb) Die Mitteilung über die beabsichtigte “Versetzung” der Klägerin war dem Personalrat am 26. März 2004 zugegangen. Dieser hatte dieser Maßnahme am 21. April 2004 und damit innerhalb der für die “Versetzung” der Klägerin, die vor dem Inkrafttreten des StPG (1. Januar 2004) dem Personalüberhang zugeordnet worden war, geltenden vierwöchigen Äußerungsfrist des § 99c Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin die Zustimmung verweigert. Damit hat er der Versetzung nicht zugestimmt, was eine Erörterung entbehrlich gemacht hätte. Auf eine solche hat der Personalrat auch weder ausdrücklich noch stillschweigend verzichtet. Vielmehr hat er in seinem Widerspruchsschreiben vom 21. April 2004 eindeutig zu erkennen gegeben, dass er die Angelegenheit aus seiner Sicht als noch nicht erledigt betrachte. Anders ist sein Verlangen, den “Vorgang … in das Einigungsverfahren gemäß § 80 ff. PersVG Berlin weiterzugeben” nicht zu verstehen. Auch wenn aus Sicht des beklagten Landes kein Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach §§ 79 ff. PersVG Berlin bei der “Versetzung” der Klägerin bestand, musste sie das Schreiben des Personalrats so verstehen, dass dieser zumindest die nach § 84 Abs. 1 PersVG Berlin erforderliche Erörterung wollte. Ein Personalrat, der die Durchführung eines Einigungsstellenverfahrens nach §§ 80 ff. PersVG Berlin verlangt, möchte zumindest auch eine Erörterung iSd. § 84 Abs. 1 PersVG Berlin mit seiner Dienststelle. Damit waren die Einwände des Personalrats nicht so allgemein gehalten, dass deren Erörterung als offensichtlich überflüssig, weil für jeden erkennbar sinnlos, betrachtet werden musste.

cc) Dass zwischen der Dienststelle der Klägerin und dem Personalrat die Absprache bestand, eine Erörterung nach § 84 Abs. 1 PersVG Berlin solle auch im Falle eines Widerspruchs des Personalrats nur auf dessen ausdrücklichen Wunsch erfolgen, was zur Entbehrlichkeit einer Erörterung führen würde (BAG 5. Oktober 1995 – 2 AZR 909/94 – BAGE 81, 111 mwN), hat die Klägerin bestritten. Zutreffend rügt sie, für die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Dienststelle und der Personalrat seien sich offensichtlich einig darüber gewesen, dass für die ordnungsgemäße Beteiligung nach der Stellungnahme des Personalrats vom 21. April 2004 keine mündliche Erörterung des Falles nötig sei, fehle es an einer Begründung. Das Landesarbeitsgericht hat seine Schlussfolgerung erkennbar allein darauf gestützt, dass der Personalrat eine Erörterung nicht ausdrücklich verlangt hat. Diese Folgerung ist rechtsfehlerhaft, weil die Erklärung des Personalrats im Schreiben vom 21. April 2004 als Aufforderung zur Durchführung eines Erörterungsverfahrens zu verstehen war.

3. Das Unterlassen einer Erörterung der beabsichtigten Versetzung der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) nach § 84 Abs. 1 PersVG Berlin führt zur Rechtsunwirksamkeit der Versetzung.

a) Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass eine ausdrückliche gesetzliche Regelung fehlt, welche Folgen die Verletzung des Mitwirkungsrechtes des Personalrats nach § 84 PersVG Berlin hat. So fehlt es insbesondere an einer dem § 108 Abs. 2 BPersVG entsprechenden Bestimmung, die auch für die Länder verbindlich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Beschäftigten für unwirksam erklärt, wenn die Personalvertretung nicht beteiligt worden ist.

b) Daraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, ein Verstoß gegen die das Mitwirkungsverfahren des Personalrats regelnden gesetzlichen Vorschriften habe keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen auf die mitwirkungspflichtige personelle Maßnahme. Das Mitwirkungsrecht der Personalvertretung hat seinen Sinn vor allem darin, dem Personalrat durch ein gesetzlich geregeltes Beteiligungsverfahren die Möglichkeit zu eröffnen, zu überprüfen, ob der Arbeitgeber bei der mitwirkungspflichtigen personellen Einzelmaßnahme zu Gunsten des betroffenen Beschäftigten die gesetzlichen, tariflichen oder innerdienstlichen Regelungen beachtet und ggf. eine dem Einzelfall gerecht werdende Interessenabwägung vorgenommen hat. Das Mitwirkungsrecht des Personalrats ist nicht ausschließlich ein der Personalvertretung zustehendes Recht, das keine Drittwirkungen zu Gunsten des von der mitwirkungspflichtigen Maßnahme betroffenen Beschäftigten hat. Deshalb muss sich auch dieser selbst auf die Verletzung des Mitwirkungsverfahrens berufen können, ohne dass der Personalrat seinerseits eine solche ausdrücklich geltend macht (so aber: Lorenzen/Gerhold BPersVG Stand Juli 2006 § 72 Rn. 40, die verlangen, dass der Personalrat eine Verletzung des Mitwirkungsverfahrens im Beschlussverfahren geltend macht. Bei Vorliegen einer solchen sei die Dienststelle dann verpflichtet, die personelle Einzelmaßnahme rückgängig zu machen). Wirkt sich die Verletzung des Mitwirkungsverfahrens unmittelbar auf die mitwirkungspflichtige personelle Einzelmaßnahme aus, so hat dies deren Rechtsunwirksamkeit zur Folge.

Es kann nicht angenommen werden, der Gesetzesgeber habe einen Verstoß gegen das Mitwirkungsrecht der Personalvertretung völlig sanktionslos lassen und damit letztlich die Befolgung des gesetzlichen Beteiligungsgesetzes in das Belieben des Arbeitgebers stellen wollen. Im Gegensatz zu § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX iVm. § 156 Abs. 1 Nr. 8 SGB IX, der einen Verstoß des Arbeitgebers gegen das Erörterungsgebot als Ordnungswidrigkeit wertet, enthalten die Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder eine solche Bußgeldbewehrung nicht. Deshalb bleibt als Sanktion für Verstöße gegen das personalvertretungsrechtliche Mitwirkungsrecht nur die Unwirksamkeit der zu “erörternden” Maßnahme.

Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass eine ohne Anhörung oder Mitwirkung des Personalrats bei einem Beamten getroffene personelle Maßnahme als Verwaltungsakt des Dienstherrn rechtswidrig und damit anfechtbar ist, auch wenn die einschlägigen Personalvertretungsgesetze keine Bestimmungen enthalten, welche – anders als für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen – die Unwirksamkeit einer personellen Einzelmaßnahme vorsehen, die unter Verletzung der Anhörungsbzw. Mitwirkungsrechte der Personalvertretung durch die Dienststelle getroffen worden ist (BVerwG 1. Dezember 1982 – 2 C 59.81 – BVerwGE 66, 291; 24. November 1983 – 2 C 9.82 – BVerwGE 68, 189). Würde die fehlende oder nicht ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats bei einer personellen Einzelmaßnahme nicht zu deren Unwirksamkeit führen, hätte ein vom beklagten Land nicht ordnungsgemäß durchgeführtes Mitwirkungsverfahren nach § 84 PersVG Berlin für Maßnahmen gegenüber Arbeitnehmern im Gegensatz zu Beamten keine rechtlichen Auswirkungen. Eine solche Ungleichbehandlung beabsichtigt § 84 PersVG Berlin nicht. Vielmehr lässt sich aus der Regelung des § 84 Abs. 4 Satz 1 PersVG Berlin die Unwirksamkeit der personellen Maßnahme ableiten. Diese Vorschrift ermächtigt die Dienststelle, bei Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Regelungen zu treffen. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass vor einer endgültigen Entscheidung der Dienststelle das nach § 84 Abs. 1 bis Abs. 3 PersVG Berlin geregelte Verfahren – also auch die Erörterung, § 84 Abs. 1 PersVG Berlin – durchgeführt sein muss. Vorher sind keine Maßnahmen zulässig, außer es liegt eine Unaufschiebbarkeit der Maßnahme vor. Trifft demnach eine Dienststelle eine personelle Einzelmaßnahme endgültig, ohne die Mitwirkungsrechte des Personalrats beachtet zu haben und ohne dass Unaufschiebbarkeit gegeben ist, so verstößt sie gegen dieses gesetzliche Verbot. Dies hat die Nichtigkeit rechtsgeschäftlicher Maßnahmen zur Folge, § 134 BGB.

Dieses Ergebnis entspricht der herrschenden Meinung in der Literatur (Ballerstedt/Schleicher/Faber Bayerisches Personalvertretungsgesetz Stand August 2006 Art. 72 Rn. 126; Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler BPersVG 5. Aufl. § 72 Rn. 2a; Dietz/Richardi BPersVG 2. Aufl. § 72 Rn. 52). Die vom Landesarbeitsgericht zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 26. Oktober 1995 – 2 AZR 743/94 – AP BPersVG § 79 Nr. 8) ist nicht einschlägig. Dort hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass bei fehlender Beanstandung durch den Personalrat ein Anhörungsverfahren zu einer beabsichtigten Kündigung dann nicht fehlerhaft ist, wenn dieses Verfahren nicht durch den Dienststellenleiter, sondern einen Bevollmächtigten eingeleitet worden ist, auch wenn der Dienststellenleiter nicht verhindert war. Der Schutzzweck des § 79 Abs. 4 BPersVG erfordere keine Unwirksamkeit der Kündigung. Dieser Fall ist aber nicht mit dem vergleichbar, dass entgegen § 84 Abs. 1 PersVG Berlin die eingehende Erörterung einer beabsichtigten personellen Einzelmaßnahme mit dem Personalrat mit dem Ziele der Verständigung unterblieben ist, obwohl dieser Einwände gegen die beabsichtigte Maßnahme vorgebracht hatte.

III. Wegen der Begründetheit des Hauptantrages hatte keine Entscheidung über den Hilfsantrag zu erfolgen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.