Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB Schriftform von Kündigung u ... / 1 Allgemeines

Rz. 1

Die Vorschrift des § 623 BGB regelt ein strenges das Schriftformerfordernis für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung einerseits und durch Auflösungsvereinbarung (Aufhebungsvertrag) andererseits. Die elektronische Form ist explizit ausgeschlossen (§ 623 Halbsatz 2 BGB) und kann daher die Schriftform hier nicht ersetzen (§ 126 Abs. 3 BGB; vgl. Rz. 72 ff.). § 623 BGB. Sie wurde mit Wirkung ab dem 1.5.2000 durch das Arbeitsgerichtsbeschleunigungsgesetz eingeführt^[1] und löste die frühere Formfreiheit für Kündigungen, Aufhebungsverträge und Befristungsabreden ab. Seit Einführung des TzBfG zum 1.1.2001^[2] ist die Schriftform für Befristungsabreden in Arbeitsverträgen in § 14 Abs. 4 TzBfG und nicht mehr in § 623 BGB geregelt. § 623 BGB ist nicht Gegenstand der jüngsten Diskussionen um Bürokratieabbau.^[3]

[1] Art. 2 des Gesetzes zur Vereinfachung und Beschleunigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens v. 30.3.2000, BGBl. I S. 333.

[2] Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz – TzBfG) v. 21.12.2000, BGBl. I S. 1966.

[3] Vgl. dazu BT-Drucks. 20/9000 S. 32 ff.; Entwurf eines 4. Gesetzes zur Entlastung der Bürgerinnen und Bürger, der Wirtschaft sowie der Verwaltung von Bürokratie (4. Bürokratieentlastungsgesetz), BR-Drucks. 129/14; zur Diskussion um die Formvorschriften im NachwG Lembke/Launer/Fischels, FA 2024, 30; Steinat/Merkel, DB 2024, 457; für eine Änderung des § 623 Halbsatz 2 BGB de lege ferenda Schmidt/Traut/Stiebert/Imani/Granetzny, NZA 2021, 458, 460.

1.1 Gesetzeszweck

Rz. 2

Durch die Einführung des Schriftformerfordernisses sollten zum einen die Arbeitsgerichte von unergiebigen Rechtsstreitigkeiten entlastet werden, wie etwa über die Frage, ob überhaupt eine Kündigung vorliegt (z. B. wenn der Arbeitgeber wutentbrannt zum Arbeitnehmer sagt, er wolle ihn nicht mehr sehen).^[1] Zum anderen dient die Schriftform der Stärkung der Rechtssicherheit.^[2] Die Schriftform hat insbesondere eine Dokumentations- und Beweisfunktion, denn sie hat den Zweck, Streitigkeiten über die Existenz einer Kündigung oder eines Aufhebungsvertrags zu vermeiden. Außerdem kommt ihr eine Warnfunktion zu.^[3] Die kündigende bzw. eine Aufhebungsvereinbarung abschließende Arbeitsvertragspartei soll durch das Erfordernis der schriftlichen Abfassung und der Unterschriftsleistung vor Übereilung geschützt werden.^[4]

[1] BT-Drucks. 14/626 S. 11; BAG, Urteil v. 16.9.2004, 2 AZR 659/03, AP BGB § 623 Nr. 1.

[2] BT-Drucks. 14/626 S. 11.

[3] Näher BAG, Urteil v. 17.12.2015, 6 AZR 709/14, NZA 2016, 361, Rz. 27.

[4] BAG, Urteil v. 17.12.2009, 6 AZR 242/09, NZA 2010, 273, Rz. 25; BAG, Urteil v. 20.9.2006, 6 AZR 82/06,NZA 2007, 377, Rz. 72; BAG, Urteil v. 16.9.2004, 2 AZR 659/03, AP BGB § 623 Nr. 1.

1.2 Inkrafttreten der Vorschrift und ihre praktische Bedeutung

Rz. 3

Für ab dem 1.5.2000 ausgesprochene Kündigungen sowie für ab diesem Tag abgeschlossene Aufhebungsverträge schreibt das Gesetz die Einhaltung der Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung vor. Die Vorschrift entfaltet keine Rückwirkung für vor dem 1.5.2000 ausgesprochene Kündigungen oder abgeschlossene Auflösungsvereinbarungen.

Rz. 3a

Die Formvorschrift des § 623 BGB ist in der Praxis von besonderer Bedeutung. Dies gilt insbesondere bei Arbeitsverhältnissen im Konzernkontext, wenn ein Arbeitnehmer Karriere in unterschiedlichen Konzerngesellschaften macht und im Laufe der Zeit diverse Arbeitgeber hat. Oft kommt es vor, dass zunächst ein Arbeitsverhältnis bei Gesellschaft 1 besteht; dann wird ein neues Arbeitsverhältnis mit Gesellschaft 2 (3, 4 etc.) begründet, ohne das alte Arbeitsverhältnis mit Gesellschaft 1 formgerecht nach § 623 BGB zu beenden. Dann kommt es dazu, dass das Arbeitsverhältnis mit Gesellschaft 1 konkludent ruhend gestellt wird, bis das Arbeitsverhältnis mit Gesellschaft 2 (3, 4 etc.) endet.

Hinweis

In der Praxis ist bei der Beratung in Beendigungsszenarien immer zu prüfen, ob frühere Arbeitsverhältnisse unter Einhaltung der strengen Schriftform des § 623 BGB beendet wurden. Ist dies nicht der Fall, besteht für die Arbeitgeberseite die Gefahr, dass noch konkludent ruhend gestellte Arbeitsverhältnisse mit anderen Konzerngesellschaften im Kündigungsfalle wieder aufleben und der Arbeitnehmer insoweit Kündigungsschutz nach dem KSchG genießt.

Auch für den Arbeitnehmer ist die formwirksame Beendigung etwaiger alter Arbeitsverhältnisse von Interesse, etwa wenn er zu einem Konkurrenzunternehmen wechseln möchte. Daher ist beim Aufhebungsvertrag darauf zu achten, dass alle ggf. noch bestehenden Arbeitsverhältnisse unter Beachtung der Schriftform sowie der Vertretungsvorschriften (§§ 164 ff. BGB) wirksam einvernehmlich beendet werden.

Rz. 4

Ferner ist § 623 BGB in der Praxis im Zusammenhang mit der Frage von Bedeutung, ob das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers, der zwischenzeitlich zum Organ der Gesellschaft (z. B. GmbH-Geschäftsführer oder AG-Vorstand) bestellt wurde, wirksam beendet wurde. Diese Frage stellt sich insbesondere bei folgender Fallgestaltung:

Rz. 5

Steigt ein Arbeitnehmer die Karriereleiter h...