BAG Urteil vom 27.03.1987 - 7 AZR 527/85 | TVöD Office Krankenhaus Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Betriebsübung. Schriftform

Leitsatz (redaktionell)

1. Ein - gesetzliches oder gewillkürtes - konstitutives Schriftformerfordernis für Vertragsänderungen oder -ergänzungen verhindert auch das Entstehen einer betrieblichen Übung.

2. Ein gewillkürtes Schriftformerfordernis kann zwar auch durch eine betriebliche Übung formlos abbedungen werden. Ein dahingehender objektiver Erklärungswert der Betriebsübung ist jedoch nicht anzunehmen, wenn es gerade Sinn des Schriftformerfordernisses war, auch das Entstehen abweichender betrieblicher Übungen zu verhindern. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der einschlägige Tarifvertrag ein konstitutives Schriftformerfordernis vorsieht und das einzelvertraglich vereinbarte Schriftformerfordernis auch den Sinn hatte, eine unterschiedliche Rechtsstellung der tarifgebundenen und der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer zu verhindern.

Normenkette

BGB §§ 125-127, 242

Verfahrensgang

LAG Hamburg (Entscheidung vom 16.04.1985; Aktenzeichen 6 Sa 76/84)

ArbG Hamburg (Entscheidung vom 09.02.1984; Aktenzeichen 12 Ca 20/83)

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit des Klägers und über die Rechtswirksamkeit einer gegenüber dem Kläger in diesem Zusammenhang vorsorglich ausgesprochenen Änderungskündigung.

Der Beklagte ist eine gemeinnützige Anstalt des öffentlichen Rechts zur Veranstaltung von Rundfunksendungen in den Ländern Freie und Hansestadt Hamburg, Niedersachsen und Schleswig-Holstein; er hat das Recht der Selbstverwaltung (§ 1 des Staatsvertrags über den Norddeutschen Rundfunk, dem gemäß Art. 2 des Hamburgischen Gesetzes zum Staatsvertrag über den Norddeutschen Rundfunk vom 1. Dezember 1980 - GVBl. I 1980, 349 - Gesetzeskraft zukommt). Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 des genannten Staatsvertrags hat der Beklagte bei seiner Wirtschaftsführung die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Die Rechnungshöfe der Länder prüfen seine Wirtschaftsführung gemeinsam. Die Vorschriften der Landeshaushaltsordnungen der Länder über Unternehmen in der Rechtsform einer landesunmittelbaren juristischen Person des öffentlichen Rechts sind in der bei Inkrafttreten des Staatsvertrages geltenden Fassung anzuwenden (§ 33 Abs. 1 und 4, aaO). Danach finden u.a. die §§ 111, 89 bis 99, 102 und 103 der Hamburgischen Landeshaushaltsordnung vom 23. Dezember 1971 (GVBl. I 1971, 261 und 1972, 10) über die Überwachung der Haushalts- und Wirtschaftsführung landesunmittelbarer juristischer Personen des öffentlichen Rechts durch den Rechnungshof Anwendung.

Der Kläger ist bei dem Beklagten seit dem 1. November 1972 als Redakteur in der Nachrichtenredaktion beschäftigt. Er arbeitet im Schichtbetrieb und bezieht ein Monatsgehalt von etwa 6.100,-- DM brutto. Die Arbeitszeiten des Klägers und der anderen bei dem Beklagten beschäftigten Mitarbeiter der Nachrichtenredaktion werden durch Dienstpläne bestimmt. Diese sind seit Beginn des Arbeitsverhältnisses der Parteien so gestaltet, daß regelmäßig nur wöchentlich 32 Stunden zu arbeiten sind.

Der schriftliche formularmäßige Arbeitsvertrag des Klägers vom 16. Oktober 1973 enthält keine besondere Regelung der wöchentlichen Arbeitszeit. Sein § 9 lautet:

"Mündliche Abreden sind nicht getroffen; Änderungen

oder Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen in je-

dem Falle der schriftlichen Bestätigung des NDR."

In § 11 heißt es unter "Besondere Vereinbarungen":

" ......

Im übrigen gelten die Bestimmungen des jeweils vom

NDR angewandten Tarifvertrages und die beim NDR

geltenden Ordnungen und Richtlinien in ihrer je-

weiligen Fassung."

Nach dem Manteltarifvertrag für die beim Norddeutschen Rundfunk beschäftigten Arbeitnehmer vom 18. November 1976 (MTV) beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich der Pausen 40 Stunden (Ziff. 311). Für bestimmte Arbeitsplätze kann Schichtdienst angeordnet werden. Der Schichtdienst wird durch Dienstplan mindestens 14 Tage im voraus festgelegt und bekannt gegeben. Der Dienstplan ist so aufzustellen, daß die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nach Ziff. 311 während des Durchlaufs eines Dienstplans eingehalten wird (Ziff. 314.1 bis 314.3 MTV). Zu Ziff. 311 bestimmt eine tarifliche Protokollnotiz:

"Die Tarifpartner stimmen darin überein, daß für Ar-

beitnehmer, die unter besonders erschwerten Arbeits-

bedingungen tätig sind, eine von der regelmäßigen

wöchentlichen Arbeitszeit abweichende Verkürzung der

tatsächlichen Arbeitszeit durch Betriebsvereinbarung

festgelegt werden kann. Aus einer so verkürzten Ar-

beitszeit kann der Arbeitnehmer bei einem Arbeits-

platzwechsel keine Ansprüche ableiten."

Ferner ist in Ziff. 211.3 MTV bestimmt:

"Ergänzungen und Änderungen des Arbeitsvertrages be-

dürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform."

Zu der zitierten Protokollnotiz haben der Gesamtbetriebsrat des NDR und der beklagte NDR am 8. November 1976 folgende Betriebsvereinbarung geschlossen:

1. Die Frage, ob die regelmäßige Arbeitszeit wegen

zur Zeit nicht abänderbarer besonders erschwer-

ter Arbeitsbedingungen in einem Bereich verkürzt

werden muß, untersucht ein Ausschuß, dem ange-

hören

ein Vertreter des Gesamtbetriebsrates

ein Vertreter des örtlich zuständigen Betriebs-

rates

ein Vertreter der Hauptabteilung Personal,

Honorare und Lizenzen

ein Vertreter des Organisationsreferates/

Revision.

2. Der Ausschuß trifft seine Entscheidung nach einer

Überprüfung der Arbeitsplätze und der Organisation

des betroffenen Bereiches.

3. Eine Verkürzung der regelmäßigen Arbeitszeit wird

nur befristet ausgesprochen, damit durch wiederholte

Überprüfung des Bereiches ständig versucht wird,

durch andere Maßnahmen den besonders erschwerten

Arbeitsbedingungen zu begegnen.

Kriterien für Arbeitszeitverkürzungen können zum

Beispiel gegeben sein:

a) In Bereichen des Schichtdienstes oder mit un-

regelmäßigem Dienst.

b) In Bereichen mit erheblicher Belastung durch

gesundheitsschädigende Einflüsse am Arbeits-

platz, wie Lärm, Dunkelheit, Klimabedingungen

in geschlossenen Räumen.

c) An Arbeitsplätzen mit ständiger Aufmerksamkeits-

belastung, an denen eine regelmäßige Pause bzw.

Ablösung mit gleichzeitigem Verlassen des Ar-

beitsplatzes/Raumes nicht möglich ist.

4. Eine Verkürzung der regelmäßigen Arbeitszeit soll

zunächst erfolgen, bis alle vertretbaren und mög-

lichen organisatorischen und technischen Änderungen

eine spürbare und ausreichende Erleichterung der

Arbeitsbedingungen erbracht haben.

Spezielle Arbeitszeitregelungen sind für den Bereich, in dem der Kläger arbeitet, bis zum 13. Januar 1984 nicht zustande gekommen. Nach dem Vortrag des Beklagten hat die Einigungsstelle am 13. Januar 1984 beschlossen, der Einführung der vom NDR vorgelegten Dienstplanschemata für Nachrichtensekretärinnen und Redakteure in der Nachrichtenredaktion "Hörfunk" jeweils auf der Basis einer wöchentlichen Nettoarbeitszeit von 36 Stunden zuzustimmen.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 1982 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. Dezember 1983. Gleichzeitig bot er dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen im übrigen an, jedoch bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 36 Stunden. Der Beklagte erklärte im Kündigungsschreiben ferner, daß er die Änderungskündigung nur vorsorglich ausspreche für den Fall, "daß unsere Rechtsauffassung, Ihre Arbeitszeit auch ohne Ausspruch einer Kündigung abändern zu können, in einem eventuellen Rechtsstreit vor den Arbeitsgerichten nicht geteilt werden sollte". Entsprechende Änderungskündigungen erhielten auch 29 andere Mitarbeiter der Nachrichtenredaktion. Der Personalrat hat der beabsichtigten Änderungskündigung mit Schreiben vom 22. Dezember 1982 widersprochen.

Der Kläger hat das Änderungsangebot mit Schreiben vom 10. Januar 1983 unter dem Vorbehalt angenommen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Mit seiner am 12. Januar 1983 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat er geltend gemacht, die Änderungskündigung sei unwirksam. Sie sei mangels dringender betrieblicher Erfordernisse oder eines sonstigen rechtfertigenden Grundes sozial nicht gerechtfertigt. Auch sei der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Der Beklagte könne die maßgebende Arbeitszeit von 32 Wochenstunden nicht kraft Direktionsrechts verlängern. Aufgrund der langjährigen Handhabung sei die Arbeitszeit von 32 Stunden je Woche durch betriebliche Übung zwischen den Parteien vereinbart worden. Die Schriftformklausel im Arbeitsvertrag und im Manteltarifvertrag stehe der Wirksamkeit dieser Vereinbarung nicht entgegen. Ein normatives Schriftformerfordernis bestehe nicht. Der Arbeitsvertrag sehe nur die schriftliche Bestätigung durch den Beklagten vor. Diese könne bereits in der Aushändigung der durch den Beklagten gefertigten Dienstpläne gesehen werden. Es sei zumindest rechtsmißbräuchlich, nunmehr auf das Fehlen einer schriftlichen Bestätigung zu verweisen; denn der Beklagte habe durch jahrelange Übung ein entsprechendes Angebot unterbreitet, das der Kläger durch konkludentes Handeln angenommen habe. Der Beklagte habe im übrigen durch sein langjähriges Verhalten darauf verzichtet, die zwischen den Parteien konkludent getroffene Änderung der vertraglichen Vereinbarung hinsichtlich der wöchentlichen Arbeitszeit des Klägers schriftlich zu bestätigen. Auch sei der Kläger aufgrund seiner über zehnjährigen Betriebszugehörigkeit nur noch aus wichtigem Grund kündbar.

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, daß die von dem Beklagten

ausgesprochene Änderungskündigung vom 23. De-

zember 1982 und seine Anordnung vom selben Tage

betreffend die Heraufsetzung der Dienstzeit des

Klägers auf 36 Stunden unwirksam und der Be-

klagte nicht berechtigt ist, für den Kläger eine

über 32 Stunden hinausgehende wöchentliche

Dienstzeit festzusetzen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu un-

veränderten Bedingungen über den 31. Dezember

1983 hinaus weiter zu beschäftigen.

Hilfsweise:

Es wird festgestellt, daß der Kläger nicht ver-

pflichtet ist, in der Nachrichtenredaktion mehr

als 32 Wochenstunden zu arbeiten, solange das

Mitbestimmungsverfahren betreffend die Verab-

schiedung neuer Schichtpläne nicht abgeschlossen

ist.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er meint, die Änderungskündigung sei sozial gerechtfertigt. Der niedersächsische Landesrechnungshof habe die Arbeitszeiten der Mitarbeiter der Nachrichtenredaktion beanstandet. In der Öffentlichkeit seien diese Arbeitszeiten verschiedentlich kritisiert worden. Ihm sei es, auch unter Berücksichtigung vergleichbarer Regelungen zugunsten Schichtdienstleistender im öffentlichen Dienst und bei anderen Rundfunkanstalten, wegen des gesetzlichen Sparsamkeitsgebots nicht zuzumuten, die übermäßig privilegierte Arbeitszeit weiter hinzunehmen. Der Personalrat sei vor der Änderungskündigung ordnungsgemäß beteiligt worden. Im übrigen habe es einer Änderungskündigung nicht bedurft, da es im Rahmen des Direktionsrechts liege, von der bisherigen Handhabung abzugehen und in Zukunft die Dienstpläne so zu gestalten, daß der Kläger 36 Stunden pro Woche arbeiten müsse. Ein Anspruch des Klägers auf eine wöchentliche Arbeitszeit von 32 Stunden bestehe im Hinblick auf den schriftlichen Arbeitsvertrag sowie das vertragliche oder tarifliche Schriftformerfordernis nicht.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, daß die von dem Beklagten ausgesprochene Änderungskündigung vom 23. Dezember 1982 und die Anordnung vom selben Tag, die Heraufsetzung der Dienstzeit des Klägers auf 36 Stunden betreffend, unwirksam sei. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger hat mit seiner Berufung seinen Hauptantrag zu 2. weiterverfolgt; der Beklagte hat begehrt, die Klage insgesamt abzuweisen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage auch insoweit, als die Vorinstanzen ihr stattgegeben hatten.

Der erkennende Senat hat bereits in seinem nicht veröffentlichten Urteil vom 29. Januar 1986 - 7 AZR 295/84 -, dem ein gleichgelagerter Sachverhalt zugrunde lag, entschieden, daß der Beklagte berechtigt war, die Arbeitszeit in seiner Nachrichtenredaktion einseitig auf 36 Wochenstunden zu erhöhen und daß deshalb die vorsorglich mit demselben Ziel ausgesprochenen Änderungskündigungen vom 23. Dezember 1982 gegenstandslos geworden und mithin nicht mehr im Klagewege angreifbar sind. An dieser rechtlichen Beurteilung hält der Senat fest, zumal auch im vorliegenden Revisionsverfahren keine Gesichtspunkte aufgetreten sind, die eine abweichende Entscheidung rechtfertigen könnten.

I. Der Beklagte hat die streitbefangene Änderungskündigung ausdrücklich nur vorsorglich für den Fall ausgesprochen, daß seine Rechtsauffassung, er könne die Arbeitszeit des Klägers auch ohne Kündigung ändern, in einem eventuellen Rechtsstreit von den Arbeitsgerichten nicht geteilt werden sollte. Das bedeutet, daß nach dem erklärten Willen des Beklagten die Kündigung nur gelten soll, wenn der Beklagte nicht schon einseitig zu der von ihm beabsichtigten Verlängerung der Wochenarbeitszeit des Klägers berechtigt ist, sondern es dazu einer entsprechenden Vertragsänderung bedarf. Damit hat der Beklagte keine bedingte Kündigung erklärt, die unzulässig wäre, weil die Kündigungserklärung bedingungsfeindlich ist. Eine Bedingung im Rechtssinne ist ein künftiges ungewisses Ereignis, von dessen Eintritt oder Nichteintritt ein Rechtsgeschäft abhängig sein soll. Die Kündigung als einseitige rechtsgestaltende Willenserklärung verträgt aus Gründen der Rechtsklarheit einen durch die Beifügung einer solchen Bedingung hervorgerufenen Schwebezustand nicht. Eine derartige Ungewißheit wäre für den Kündigungsgegner unzumutbar. Im vorliegenden Falle soll die Kündigung aber nicht von einem künftigen ungewissen Ereignis abhängen, sondern von der bereits beim Zugang der Kündigungserklärung objektiv bestehenden Rechtslage. Es handelt sich mithin nicht um eine echte Bedingung im Rechtssinne, sondern um eine sogenannte Rechtsbedingung, an die die Kündigung geknüpft ist. Das ist rechtlich zulässig.

Der Kläger hat nur Anlaß, die Kündigung im Klagewege zu bekämpfen, wenn er die ihr beigefügte Rechtsbedingung für gegeben hält, wenn er also der Auffassung ist, daß der Beklagte seine Arbeitszeit nicht einseitig, sondern nur mit seiner Einwilligung heraufsetzen kann. Ohne diese Voraussetzung liegt eine Kündigungserklärung nicht vor. Eine Kündigungsschutzklage ginge dann ins Leere. Der Kläger kann deshalb mit seiner Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungskündigung nur durchdringen, wenn die Rechtsbedingung, von der die Kündigungserklärung abhängig gemacht worden ist, zutrifft, der Beklagte also die beabsichtigte Heraufsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit des Klägers nicht ohne dessen Einverständnis verwirklichen könnte. Das ist jedoch nicht der Fall.

II. Die seit langem praktizierte 32-stündige Arbeitswoche ist entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht aufgrund betrieblicher Übung zum Inhalt des Arbeitsvertrages der Parteien geworden. Vielmehr gilt für die Parteien die tarifliche regelmäßige Wochenarbeitszeit von 40 Stunden, so daß der Beklagte berechtigt ist, vom Kläger die Einhaltung einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 36 Stunden zu verlangen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, durch die viele Jahre hindurch in der Nachrichtenredaktion des Beklagten wegen der dort besonders erschwerten Arbeitsbedingungen geübte Praxis einer nur 32-stündigen Wochenarbeitszeit habe der Beklagte einen Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen der Kläger damit hätte rechnen können, daß die einmal begonnene Übung auch in Zukunft fortgesetzt und nicht einseitig geändert werde, zumal diese reduzierte Wochenarbeitszeit durch die Schichtdienstpläne des Beklagten festgelegt worden sei. Damit habe der Beklagte den objektiven Tatbestand einer betrieblichen Übung wissentlich gesetzt. Unerheblich sei, daß die Dienstpläne nicht vom Leiter der Personalabteilung erstellt worden seien. Das im Einzelarbeitsvertrag der Parteien und im Manteltarifvertrag vereinbarte Schriftformerfordernis stehe der Annahme einer rechtsbegründenden betrieblichen Übung nicht entgegen. Der Vertrauensschutzgedanke, auf dem die Bindungswirkung einer betrieblichen Übung beruhe, dürfe nicht durch ein Schriftformerfordernis verdrängt werden, das im wesentlichen ausdrückliche mündliche Vereinbarungen zum Gegenstand habe. Dies könne jedoch dahingestellt bleiben; denn jedenfalls verstoße die Berufung des Beklagten auf die fehlende Schriftform gegen Treu und Glauben. Der Beklagte habe über Jahre hinweg nicht nur hingenommen und geduldet, daß seine Mitarbeiter in der Nachrichtenredaktion trotz der im Manteltarifvertrag vereinbarten 40-stündigen Wochenarbeitszeit lediglich 32 Wochenstunden gearbeitet hätten; er habe diese Arbeitszeit sogar seit vielen Jahren den Dienstplänen zugrunde gelegt und sie somit über Jahrzehnte hinaus festgeschrieben. Der Kläger habe davon ausgehen müssen, daß die praktizierte Arbeitszeit rechtens sei und nicht etwa an einem Formfehler leide und daß der Beklagte angesichts seines bisherigen Verhaltens sich auf die von ihm selbst nicht eingehaltene Schriftform nicht berufe. Der Beklagte setze sich mit seinem bisherigen Verhalten in Widerspruch, wenn er nunmehr das Fehlen der Schriftform geltend mache. Das sei treuwidrig.

2. Der Senat geht ohne abschließende Prüfung mit dem Landesarbeitsgericht zugunsten des Klägers davon aus, daß der Beklagte durch sein langjähriges Verhalten den objektiven Tatbestand einer entsprechenden betrieblichen Übung gesetzt hat. Diese Übung konnte jedoch nicht zum Inhalt des Arbeitsvertrages der Parteien werden, weil es dazu der Schriftform bedurft hätte, die nicht eingehalten worden ist.

Entgegen der Rechtsansicht des Revisionsbeklagten verhindert die Nichtbeachtung eines konstitutiven Schriftformerfordernisses auch das Entstehen von Ansprüchen aus betrieblicher Übung, sofern nicht - was nur bei einer gewillkürten Schriftform möglich ist - in der betrieblichen Übung auch eine vertragliche Abdingung des Schriftformerfordernisses liegt (s. dazu unten II 4) oder die Berufung auf das Schriftformerfordernis im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstößt (s. dazu unten II 6). An diesem der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechenden Grundsatz (vgl. z.B. BAG Urteil vom 7. September 1982 - 3 AZR 5/80 - BAGE 40, 126, 136 = AP Nr. 1 zu § 3 TV Arb Bundespost, zu III 1 c der Gründe) ist festzuhalten. Der erkennende Senat hat in seinem auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts bestimmten Urteil vom 4. September 1985 (- 7 AZR 262/83 - AP Nr. 22 zu § 242 BGB Betriebliche Übung) klargestellt, daß hinsichtlich des Eintritts der Bindungswirkung einer betriebliche Übung keine Unterschiede zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre bestehen. Aus dem in der betrieblichen Übung liegenden schlüssigen Erklärungsverhalten können keine weitergehenden Rechte als aus einer ausdrücklichen Verpflichtungserklärung erwachsen. Die Hinweise des Revisionsbeklagten auf eine herrschende Meinung, die die Ablösung auch einer betrieblichen Übung durch eine verschlechternde Betriebsvereinbarung zuließ, betreffen einen anderen Fragenkreis und sind überdies durch den zur Veröffentlichung bestimmten Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. September 1986 - GS 1/82 - überholt.

3. Im Entscheidungsfall galt eine konstitutive Schriftformklausel, und zwar entweder die tarifvertragliche oder die einzelvertragliche. Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger tarifgebunden ist.

a) Bei Tarifbindung gilt die Formvorschrift der Ziffer 211.3 MTV für die beim Norddeutschen Rundfunk beschäftigten Arbeitnehmer zwischen den Parteien unmittelbar und zwingend. Nach dieser Tarifnorm bedürfen Ergänzungen und Änderungen des Arbeitsvertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform. Wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift eindeutig ergibt, handelt es sich hierbei um eine konstitutive Schriftformklausel.

b) Fehlt es dagegen an der Tarifbindung des Klägers, so folgt die Unwirksamkeit formloser Vertragsänderungen oder -ergänzungen aus der Schriftformklausel in § 9 des Arbeitsvertrages. Der Wortlaut dieser einzelvertraglichen Bestimmung, nach der Änderungen oder Ergänzungen "in jedem Falle" der schriftlichen Bestätigung "bedürfen", spricht für die konstitutive Bedeutung der Schriftform. Da der Vertrag formularmäßig geschlossen und im übrigen auf den MTV verwiesen worden ist, besteht kein hinreichender Anhaltspunkt für die Annahme, die Parteien hätten von dem konstitutiven Charakter der tariflichen Schriftformklausel abweichen wollen. Mit der einzelvertraglichen Verweisung auf den MTV und seine Formvorschrift sollte vielmehr eine einheitliche Regelung für tarifgebundene und nicht tarifgebundene Arbeitnehmer - wie im öffentlichen Dienst üblich - erreicht werden.

Diesem für die Auslegung der vertraglichen Schriftformklausel ausschlaggebenden Gesichtspunkt stehen auch die Einwendungen des Revisionsbeklagten, eine unterschiedliche Behandlung von tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern sei rechtlich zulässig, nicht entgegen. Im vorliegenden Zusammenhang geht es nicht um die Frage, ob die Vertragsparteien aus Rechtsgründen eine Gleichstellung des nicht tarifgebundenen Arbeitnehmers herbeiführen mußten, sondern ob sie dies erkennbar gewollt haben. Dies aber ist aus der gewählten Formulierung mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar.

4. Die Parteien haben die Schriftformklausel in § 9 ihres Arbeitsvertrages auch nicht später formlos aufgehoben. Zwar können die Vertragspartner eine für Änderungen oder Ergänzungen ihres Vertrages vereinbarte Schriftform später grundsätzlich formlos wieder abbedingen und den Vertrag durch mündliche Abreden ändern, auch wenn sie dabei nicht an die Schriftform denken (BAG Urteil vom 4. Juni 1963 - 5 AZR 16/63 - AP Nr. 1 zu § 127 BGB; BGHZ 66, 378, 380 f.; BGH Urteil vom 26. November 1964 - VII ZR 111/63 - AP Nr. 2 zu § 127 BGB, zu II 1 der Gründe). Auch durch eine formlose betriebliche Übung kann zugleich eine vertraglich vereinbarte Schriftform abbedungen worden sein. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Folge aber dann nicht angenommen, wenn die Schriftformklausel Bestandteil einer tariflichen Regelung ist, die für einen nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer einzelvertraglich übernommen worden ist (BAGE 37, 228, 234 ff. = AP Nr. 8 zu § 4 BAT; BAGE 39, 271, 274 = AP Nr. 12 zu § 242 BGB Betriebliche Übung, zu I 2 b der Gründe). Die Arbeitsvertragsparteien wollen durch die Bezugnahme auf den Tarifvertrag eine Gleichbehandlung der nicht tarifgebundenen mit den tarifgebundenen Arbeitnehmern erreichen. Diesem Zweck der einzelvertraglichen Verweisung auf den Tarifvertrag, gleiche Arbeitsbedingungen für Tarifgebundene und Nichttarifgebundene zu schaffen, würde die Abdingung einer einzelvertraglich übernommenen tariflichen Schriftformklausel zuwiderlaufen. Denn die betriebliche Übung könnte sich dann nur gegenüber den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern durchsetzen, während sie für die tarifgebundenen Arbeitnehmer an dem zwingenden und deshalb einzelvertraglich nicht abdingbaren tariflichen Schriftformerfordernis scheitern würde. Die dadurch herbeigeführte unterschiedliche Rechtsstellung der tarifgebundenen und der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer sollte aber gerade durch die einzelvertragliche Verweisung auf den Tarifvertrag vermieden werden. Deshalb kann nicht angenommen werden, durch die formlos praktizierte betriebliche Übung habe zugleich für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer das einzelvertraglich übernommene tarifliche Schriftformerfordernis abbedungen werden sollen. Auch wenn der Kläger nicht tarifgebunden sein sollte, könnte seine Rechtsstellung hinsichtlich des Schriftformerfordernisses also keine andere sein als die der tarifgebundenen Arbeitnehmer des Beklagten. Auch insoweit gilt zu den Einwendungen des Revisionsbeklagten das oben zu II 3 b Ausgeführte. Es geht nicht darum, ob eine Abdingung der Schriftformklausel für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer rechtlich zulässig gewesen wäre, sondern ob sie gewollt war.

5. Die mithin nicht abbedungene und daher einzuhaltende Schriftform zur Herabsetzung der tariflichen regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 40 auf 32 Stunden ist nicht gewahrt. Die Schichtpläne genügen dem Schriftformerfordernis nicht, weil sie entgegen § 126 BGB keine Namensunterschriften tragen. Nach § 125 BGB führt dieser Formmangel zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, da das oben (II 3 b) begründete Auslegungsergebnis - und zwar auch ohne Anwendung der vom Kläger hier nicht für anwendbar gehaltenen Auslegungsregel des § 125 Satz 2 BGB - zur Annahme eines konstitutiven Schriftformerfordernisses führen mußte. Die formlos praktizierte betriebliche Übung konnte daher keine Verpflichtung des Beklagten für die Zukunft begründen, so daß der Beklagte jederzeit wieder die Einhaltung der regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden verlangen durfte. Selbst wenn man der Ansicht des Revisionsbeklagten folgen wollte, die Herabsetzung dieser Arbeitszeit auf 36 Wochenstunden habe der Mitbestimmung der Personalvertretung bedurft, so hätte dies allenfalls zur Folge, daß der Beklagte vom Kläger weiterhin die Einhaltung einer Arbeitszeit von 40 Wochenstunden fordern dürfte. Auch bei Zugrundelegung dieser Rechtslage kann der Kläger daraus, daß der Beklagte tatsächlich nur die Leistung von 36 Wochenstunden fordert, keine Rechte herleiten.

6. Die Berufung des Beklagten auf den Mangel der Schriftform verstößt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht gegen Treu und Glauben.

Die Berufung der Partei auf die Formnichtigkeit eines Vertrages verstößt für sich allein auch dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn aufgrund der formnichtigen Vereinbarung über einen langen Zeitraum hinweg Leistungen erbracht worden sind. Sieht eine gesetzliche oder tarifliche Vorschrift vor, daß die Wirksamkeit eines Vertrages von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig sein soll, so gebietet die Rechtssicherheit, daß die Vorschrift nicht ohne zwingenden Grund unbeachtet bleibt. Der Einwand, eine Partei handele treuwidrig, wenn sie sich auf die Nichtbeachtung der Form berufe, kann daher nur in Ausnahmefällen erfolgreich sein. Formvorschriften können über den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung regelmäßig nicht gegenstandslos gemacht werden. Im allgemeinen hat jede Partei die Rechtsnachteile zu tragen, die sich aus der Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäftes ergeben (BAGE 40, 126, 136 f. = AP Nr. 1 zu § 3 TV Arb Bundespost, zu III 2 b der Gründe; vgl. auch BAG Urteil vom 9. Februar 1972 - 4 AZR 149/71 - AP Nr. 1 zu § 4 BAT; BAG Urteil vom 6. September 1972 - 4 AZR 422/71 - AP Nr. 2 zu § 4 BAT).

Die Berufung auf die Nichtigkeit einer Zusage wegen Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Schriftform kann aber rechtsmißbräuchlich sein, wenn sich der eine Vertragsteil dadurch zu Lasten des anderen Vorteile verschafft, die die Rechtsordnung wegen des angestrebten Zwecks oder der angewandten Mittel mißbilligen muß. Ob das anzunehmen ist, hängt vor allem davon ab, welchen Zweck die Formvorschrift verfolgt. Dient sie dem öffentlichen Interesse oder bezweckt sie gar die staatliche Überwachung rechtsgeschäftlicher Vorgänge, so kommt ihrer strikten Beachtung größeres Gewicht zu, als wenn es nur um die beiderseitigen Interessen der Parteien eines Vertrages geht (BAGE 40, 126, 137, aaO).

Im vorliegenden Fall kommt der strikten Beachtung der Formvorschrift erhebliche Bedeutung zu. Denn mit ihrer Hilfe sollen auch Betriebsübungen, die sich möglicherweise in einzelnen Abteilungen des Beklagten an der tariflichen Regelung vorbei entwickeln, für die Zukunft keine bindende Wirkung entfalten.

Im übrigen könnte über den Formmangel unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch nur dann hinweggesehen werden, wenn das Ergebnis für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar wäre (BGHZ 29, 7, 10; 48, 396, 398; BGH NJW 1984, 606, 607). Daß die Heraufsetzung der Wochenarbeitszeit von 32 Stunden auf das tariflich vorgesehene Maß für den Kläger und seine durch die bisher geübte Praxis begünstigten Arbeitskollegen in der Nachrichtenredaktion des Beklagten schlechthin untragbar wäre, ist nicht ersichtlich, zumal aufgrund der Protokollnotiz zu Ziff. 311 MTV jederzeit die Möglichkeit einer sachgerechten Verkürzung der tariflichen Wochenarbeitszeit durch eine entsprechende Betriebsvereinbarung besteht, sofern der Kläger und seine Kollegen in der Nachrichtenredaktion unter besonders erschwerten Arbeitsbedingungen tätig sein müssen. Entgegen den Ausführungen des Klägers können deshalb etwaige für eine Herabsetzung der Arbeitszeit sprechende Sachgründe nicht von den Gerichten im Rahmen des § 242 BGB oder des § 315 BGB, sondern nur von den Betriebspartnern im Wege einer Betriebsvereinbarung auf der Grundlage der Protokollnotiz zu Ziffer 311 MTV berücksichtigt werden.

III. War mithin der Beklagte berechtigt, ohne Vertragsänderung einseitig die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers auf 36 Stunden heraufzusetzen, so geht die Kündigungsschutzklage des Klägers ins Leere, weil die Änderungskündigung für den Fall dieser Rechtslage nicht ausgesprochen wurde und daher rechtlich nicht vorhanden ist.

Unbegründet ist damit zugleich auch der Antrag des Klägers auf Feststellung, daß eine am 23. Dezember 1982 ergangene Anordnung des Beklagten, in der Nachrichtenredaktion durchschnittlich länger als 32 Stunden je Woche Dienst zu leisten, unwirksam sei. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, daß der Kläger nicht näher dargelegt hat, daß und ggf. durch welche Erklärungen der Beklagte am 23. Dezember 1982 tatsächlich eine solche Anordnung erlassen hätte. Ferner ist damit auch der Hilfsantrag des Klägers unbegründet, mit dem er die Feststellung begehrt hat, daß er nicht verpflichtet sei, in der Nachrichtenredaktion mehr als 32 Wochenstunden zu arbeiten, solange das Mitbestimmungsverfahren betreffend die Verabschiedung neuer Schichtpläne nicht abgeschlossen ist.

Dr. Seidensticker Dr. Becker Dr. Steckhan

Wagner Schmalz