BSG Urteil vom 22.03.1995 - 10 RAr 1/94 | TVöD Office Krankenhaus Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vorfinanzierung des Konkursausfallgeldes. Mißbrauch. Konkursausfallgeld-Zeitraum. Tag der Konkurseröffnung

Leitsatz (amtlich)

1. Ein Mißbrauch der Vorfinanzierung des Konkursausfallgeldes liegt nicht bereits darin, daß ein Sequester hierdurch die Personalkosten für die Erwirtschaftung einer ausreichenden Konkursmasse auf die Konkursausfallversicherung verlagert.

2. Der Konkursausfallgeld-Zeitraum umfaßt nicht den Tag der Konkurseröffnung (Aufgabe von BSGE 48, 61 = SozR 4100 § 141b Nr 9; Fortführung von BSG SozR 4100 § 141b Nr 50).

Orientierungssatz

Zur Frage, ob in den Verträgen über den Ankauf von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt zur Vorfinanzierung des Konkursausfallgeldes eine Kreditgewährung der Bank an die Firma zu sehen ist.

Normenkette

AFG § 141b Abs. 1, § 141k Abs. 2a; BGB § 187 Abs. 1, § 242; AFG § 141k Abs. 1 S. 1; BGB §§ 133, 157

Verfahrensgang

SG Düsseldorf (Entscheidung vom 16.12.1991; Aktenzeichen S 22 Ar 140/86)

LSG Nordrhein-Westfalen (Entscheidung vom 24.11.1993; Aktenzeichen L 12 Ar 22/92)

Tatbestand

Die klagende Bank begehrt von ihr vorfinanziertes Konkursausfallgeld (Kaug).

Die Gießerei und Maschinenfabrik T und M GmbH & Co KG, V (T und M) beantragte am 2. Februar 1983 die Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen. Sie regte an, Sequestration anzuordnen: Nur dann, wenn es gelinge, den erheblichen Bestand an halbfertigen Erzeugnissen aufzuarbeiten und abzusetzen, könne eine ausreichende Masse zur Bezahlung der Masseschulden und -kosten erwirtschaftet werden. Mit Beschluß vom Folgetage ordnete das Amtsgericht gemäß § 106 Konkursordnung (KO) zur Sicherung der Masse die Sequestration des Geschäftsbetriebes der T und M an und bestellte den Beigeladenen zum Sequester mit der Aufgabe, den Geschäftsbetrieb in Verwaltung zu nehmen sowie ein Vermögensverzeichnis und einen Status einzureichen; gegen T und M erging ein allgemeines Veräußerungsverbot. Am 9. Februar 1983 beantragte der Beigeladene bei der Klägerin (damals noch unter ihrer Firma R D eG; inzwischen mit der D V eG durch deren Aufnahme verschmolzen - § 93a Genossenschaftsgesetz - unter gleichzeitiger Änderung der Firma) "die Kaug-Finanzierung" für T und M, zu der die Klägerin bislang keinerlei vertragliche Beziehungen unterhalten hatte. Im Anschluß an eine Belegschaftsversammlung trafen die T und M und ihr Betriebsrat mit Zustimmung des Beigeladenen am 16. Februar 1983 eine Abrede, in der sich der Betriebsrat ua mit der Finanzierung der (seit Januar 1983 nicht gezahlten) Netto-Löhne und -Gehälter durch Vorfinanzierung des Kaug über ein Bankinstitut einverstanden erklärte; der Betrieb sollte bis zum 31. März 1983 stillgelegt werden.

Am 18. Februar 1983 genehmigte die Klägerin die vom Beigeladenen beantragte Vorfinanzierung. In der Folgezeit schlossen der Geschäftsführer der T und M, der Beigeladene, ein Vertreter des Betriebsrates und die Klägerin drei Vereinbarungen über den "Ankauf von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt", getrennt für die Lohnabrechnungszeiträume Januar, Februar sowie schließlich 1. bis 18. März 1983. Hiernach verkauften und übertrugen die Arbeitnehmer ihre Ansprüche auf Netto-Arbeitsentgelt Zug um Zug gegen Zahlung dieser Beträge an die Klägerin; T und M stimmte dieser Regelung zu. Gleichzeitig wurde vereinbart, daß die Klägerin ggf Anträge auf Kaug stellen werde. Entsprechend den Abrechnungszeiträumen schlossen die Vertragsparteien weiterhin jeweils gesonderte "Schadloshaltungserklärungen" ab, wonach T und M unter Zustimmung des Beigeladenen erklärte, die Klägerin wegen eventueller Verluste - auch wegen Zinsverlusten - aus dem Ankauf des Netto-Arbeitsentgeltes schadlos zu halten; diese Schadloshaltungserklärung habe Massedarlehenscharakter. Ferner unterschrieben 125 Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer Lohn- und Gehaltsansprüche, getrennt für die og Zeiträume bzw Teile davon, formularmäßig vorbereitete Erklärungen als "Anlage zum Vertrag 'Ankauf von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt'", wonach die Arbeitnehmer, deren Ansprüche auf Nettoarbeitsentgelt jeweils beziffert wurden, dem genannten Vertrag zustimmten und die darin abgegebenen Erklärungen als für sich verbindlich anerkannten. Die Gesamtsumme der sich aus allen vorliegenden Erklärungen ergebenden Netto-Arbeitsentgeltansprüche beläuft sich auf ca DM 530.000,--.

Am 18. Februar 1983 wurde bei der Klägerin ein Konto mit der Bezeichnung "M. (der Name des Beigeladenen) Kaug T und M" eröffnet. Die Klägerin überließ einem Mitarbeiter des Beigeladenen (dem Zeugen H ) Formulare für dieses Konto, die dieser zugunsten der Arbeitnehmer entsprechend dem bescheinigten Netto-Arbeitsentgelt für die streitigen Zahlungszeiträume ausfüllte, unterschrieb und mit dem Stempel des Beigeladenen versah. Die ersten Schecks wurden am 18. Februar 1983 ausgestellt. Ferner liegt ein Formular-Kreditvertrag vor, in dem als Kreditnehmer der Beigeladene "als Sequester für T und M" eingetragen ist, als Konto-Nummer ist die des am 18. Februar 1983 eröffneten Kontos aufgeführt. Als Verwendungszweck ist angegeben: "Vorfinanzierung von Kaug für T und M für 1/83, 2/83 und 3/83"; vereinbart wurde ein Zinssatz von 12,5 % sowie Auszahlungs- und Bearbeitungsgebühren von je 1 %. Der Beigeladene unterschrieb an der für den Kreditnehmer (dieses Wort war durchgestrichen und durch "Sequester" ersetzt) vorgesehenen Stelle unter dem 8. März 1983; unter dem 9. März 1983 unterschrieben zwei Mitarbeiter der Klägerin unter Beifügung von deren Stempel.

Unmittelbar nach Abschluß der Vereinbarung vom 16. Februar 1983 wurde 71 der 127 Beschäftigten - unter Freistellung - gekündigt; zum 28. Februar und zum 18. März 1983 darüber hinaus weiteren 35 bzw 11 Mitarbeitern, nachdem die ohne Beschädigung nicht früher mögliche Stillegung der Gußöfen erfolgt war. Die 10 verbliebenen Arbeitnehmer wurden nach Eröffnung des Konkursverfahrens (am 18. März 1983) mit Abwicklungsarbeitern beschäftigt. Mit den Warenlieferanten waren nur einfache, keine verlängerten, Eigentumsvorbehalte vereinbart; darüber hinaus standen keinem Gläubiger Sicherungsrechte an den Rohstoffen zu. Ein Sicherheitenverwertungspool wurde nicht gegründet.

Durch Beschluß des Amtsgerichts wurde auf Antrag der AOK vom 10. März 1983 am 18. März 1983 der Konkurs über das Vermögen der T und M eröffnet; der Beigeladene wurde zum Konkursverwalter ernannt und erklärte am 27. April 1983 die Masseunzulänglichkeit (§ 60 KO).

Den Antrag der Klägerin auf Gewährung von Kaug aus abgetretenem Recht vom 4. Mai 1983 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 8. Oktober 1984 ab. Ansprüche der Arbeitnehmer der T und M hätten nicht auf die Klägerin übertragen werden können, weil sie vor Wirksamwerden der Abtretung durch Erfüllung gemäß § 362 Abs 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) erloschen seien. Im wirtschaftlichen und rechtlichen Sinne seien der Beigeladene bzw T und M Darlehensnehmer und "Leistende" gewesen. Dafür spreche auch die Schadloshaltungserklärung der T und M. Der Anspruch sei auch wegen Mißbrauchs der Kaug-Versicherung ausgeschlossen. Der Tatbestand der Konkursverschleppung sei erfüllt. Nach dem Bericht des Beigeladenen an das Konkursgericht sei T und M bereits seit 1981 insolvent gewesen. Das Kaug könne nicht den Zweck haben, eine Sequestration zu finanzieren, die darauf abziele, erst Masse zur Durchführung des Konkursverfahrens zu erwirtschaften. Erfolgversprechende Sanierungsbemühungen hätten nicht stattgefunden. Der Widerspruch blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 20. März 1986).

Auf die Klage hat das Sozialgericht (SG) die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Beklagte dem Grunde nach verurteilt, der Klägerin Kaug aus abgetretenem Recht für die Zeit vom 1. Januar bis zum 18. März 1983 zu gewähren und den Zahlbetrag ab 1. Dezember 1983 mit 4 % zu verzinsen; es hat die Berufung zugelassen (Urteil vom 16. Dezember 1991). Die Arbeitnehmer hätten der Klägerin die fraglichen Ansprüche auf Arbeitsentgelt verkauft. Der Kaufpreis sei durch Einlösung der erfüllungshalber hingegebenen Schecks gezahlt worden; Zug um Zug hätten die Arbeitnehmer ihre Arbeitsentgeltansprüche an die Klägerin abgetreten. Eine derartige Vorfinanzierung von Kaug sei grundsätzlich zulässig. Dies gelte auch während einer Sequestration jedenfalls dann, wenn - wie hier - das Verhalten des Sequesters den zivil- und konkursrechtlichen Anforderungen entspreche.

Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Beklagten und die hinsichtlich der Zinshöhe eingelegte Anschlußberufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 24. November 1993). Zwischen der Klägerin und den Arbeitnehmern sei eine Einigung über den Verkauf der von T und M nicht erfüllten Lohn- und Gehaltsforderungen zum Nettowert zustande gekommen. In den von den einzelnen Arbeitnehmern unterzeichneten Anlagen zur Vereinbarung "Ankauf von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt" habe das Angebot zum Verkauf der Arbeitsentgeltansprüche sowie deren Abtretung Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises gelegen. Dieses Angebot sei der Klägerin vom Zeugen H (als Bote bzw Vertreter) übermittelt worden. Die Annahme des Angebotes liege konkludent darin, daß die Klägerin die Auszahlung der entsprechenden Beträge zu Lasten des hierfür eingerichteten Kontos veranlaßt habe und den einzelnen Arbeitnehmern entsprechende Schecks übermittelt worden seien. Kauf- und Abtretungsvertrag (§§ 433, 398 BGB) seien insoweit bedingt gewesen, als sie Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises erfüllt werden sollten; diese Bedingung sei erst mit der Einlösung und der Gutschrift des jeweiligen Schecks auf dem Konto des jeweiligen Arbeitnehmers eingetreten, jedoch noch vor Stellung des Kaug-Antrages am 4. Mai 1993. Bei dem hier vorliegenden echten Forderungskauf sei ein Verstoß gegen § 400 BGB von vornherein nicht gegeben. Eine darlehensweise finanzierte Lohnzahlung des Arbeitgebers an die einzelnen Arbeitnehmer habe auch aus deren Sicht nicht vorgelegen. Diesem Ergebnis ständen weder der vom Beigeladenen unterschriebene sog Kreditvertrag noch die "Schadloshaltungserklärung" entgegen. Aus dem Umstand, daß hierin den Zinsen Masseschuldcharakter beigemessen worden sei, folge nicht, daß die Klägerin der T und M ein Massedarlehen gewährt habe. Denn sowohl der Beigeladene als auch die Klägerin seien der Rechtsauffassung gewesen, daß durch die Schadloshaltungserklärung selbständig eine Masseschuld zumindest durch nachträgliche Genehmigung des Konkursverwalters hätte vereinbart werden können. Der Anspruch der Klägerin auf Kaug aus abgetretenem Recht scheitere auch nicht wegen Rechtsmißbrauchs. Eine Vorfinanzierung von Kaug sei grundsätzlich zulässig (Hinweis auf § 141k Abs 2a des Arbeitsförderungsgesetzes ≪AFG≫ in der ab 1. Januar 1988 geltenden Fassung). Insbesondere liege keine sittenwidrige Konkursverschleppung vor. Dabei könne offenbleiben, ob die Kaug-Vorfinanzierung nur der Möglichkeit dienen sollte, den Betrieb der T und M zur Stärkung der Konkursmasse zunächst befristet fortzuführen und damit die Konkurseröffnung hinauszuzögern. Denn jedenfalls lägen die subjektiven Voraussetzungen für eine sittenwidrige Schädigung der Beklagten nicht vor. Es bestehe kein Anhalt dafür, daß die Klägerin in eigennütziger Weise fremde Gläubigerinteressen habe mißachten wollen; sie sei nicht Gläubigerin der T und M gewesen. Zwar sei eine Vorfinanzierung von Kaug nur dann zulässig, wenn zumindest eine Chance bestehe, Arbeitsplätze, wenn auch nur zum Teil, zu erhalten. Nicht mit dem Zweck des Kaug vereinbar sei ein Verhalten des Arbeitgebers, der seine Arbeitnehmer zur Weiterarbeit veranlasse, wenn klar sei, daß hierdurch nur eine Verzögerung der Konkurseröffnung bezweckt werde, und wenn mit der zusätzlichen Kreditmöglichkeit lediglich finanzielle Interessen des Arbeitgebers oder der Gläubiger oder gar nur der Sicherungsgläubiger verfolgt würden. Letztlich könne jedoch die Frage, ob im vorliegenden Fall eine objektiv mißbräuchliche Inanspruchnahme der Konkursausfallversicherung durch die Beklagte vorliege, offenbleiben. Es fehle nämlich zumindest an einem der Klägerin zuzurechnenden, in subjektiver Hinsicht vorwerfbaren Verhalten. Es könne nicht festgestellt werden, daß sie bei Bewilligung und Abschluß der Forderungskaufverträge zumindest einen Verstoß gegen die Ziele der Kaug-Versicherung in Kauf genommen, also mit bedingtem Vorsatz gehandelt habe. Sie habe die ihr obliegenden Sorgfaltspflichten erkannt gehabt und sei bemüht gewesen, ihnen zu entsprechen. Auch sei insbesondere in der konkursrechtlichen Literatur zur Frage der zulässigen Vorfinanzierung von Kaug durchaus die Rechtsauffassung vertreten worden, von der sie bei Abschluß der Forderungskaufverträge ausgegangen sei. Von entscheidender Bedeutung sei weiter, daß für die Klägerin im Zeitpunkt der Genehmigung des Forderungsankaufs Mitte Februar 1983 keineswegs erkennbar gewesen sei, ob von vornherein ein Erhalt der Arbeitsplätze durch den Sequester nicht beabsichtigt gewesen oder aus sonstigen Gründen nicht in Frage gekommen sei. Nach dem Vortrag des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hätten auch Verhandlungen zwecks Übernahme der Betriebsstätte der T und M stattgefunden; dabei sei der zumindest teilweise Erhalt von Arbeitsplätzen beabsichtigt gewesen. Diese Vorgänge seien von der Beklagten nicht in Abrede gestellt worden.

Hiergegen richtet sich die vom LSG zugelassene Revision der Beklagten.

Sie rügt eine Verletzung der §§ 103 und 128 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) sowie § 141a AFG und § 242 BGB. Das LSG habe durch ungenügende Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts gegen die Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) verstoßen. Das LSG habe mit dem Bundessozialgericht ≪BSG≫ (Urteil vom 8. April 1992, SozR 3-4100 § 141k Nr 1) darauf abgestellt, daß ein Rechtsmißbrauch nicht vorliege, wenn ernsthafte und erfolgversprechende Sanierungsbemühungen durch den Sequester unternommen worden wären. Hierfür aber reiche die Feststellung des LSG nicht aus, es hätten Verhandlungen zwecks Übernahme der Betriebsstätte der T und M stattgefunden. Eine Verletzung des § 103 SGG liege auch darin, daß das LSG die entsprechenden Vorgänge unterstellt habe, weil sie von der Beklagten nicht in Abrede gestellt worden seien. Das LSG habe ferner durch Fehlgebrauch bzw Überschreitung der Grenzen des Grundsatzes der freien richterlichen Überzeugungsbildung gegen § 128 Abs 1 Satz 1 SGG verstoßen. Teile des Verfahrensergebnisses seien übergangen worden. Das LSG gehe davon aus, die Klägerin habe bei Bewilligung und Abschluß der Forderungskäufe nicht mit bedingtem Vorsatz gehandelt, da mit den Übernahmeverhandlungen zumindest der teilweise Erhalt von Arbeitsplätzen beabsichtigt gewesen sei, stelle jedoch eine Kenntnis der Klägerin von diesen Übernahmeverhandlungen nicht fest. In materieller Hinsicht rügt die Beklagte einen Verstoß gegen § 242 BGB. Dem von der Klägerin erhobenen Anspruch auf Kaug stehe der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegen, weil die Ausübung des Rechts aus § 141k Abs 1 Satz 1 AFG dem Sinn und Zweck der Kaug-Regelung der §§ 141a ff AFG widerspreche. Der Rechtsmißbrauch führe zum Wegfall des geltend gemachten Anspruchs. Der insolventen T und M hätten unter rechtswidriger Ausnutzung der Konkursausfallversicherung liquide Mittel zugeführt werden sollen, ohne daß dies im Zusammenhang mit aussichtsreichen Sanierungsbemühungen gestanden hätte. Entgegen der Auffassung des LSG komme es nicht darauf an, ob der zusätzliche Tatbestand des § 826 BGB mit der Folge eines Schadensersatzanspruches der Beklagten gegen die Klägerin erfüllt sei. Im übrigen sei der Klägerin in der Tat eine sittenwidrige Konkursverschleppung zur Last zu legen. Ein - mindestens bedingter - Schädigungsvorsatz liege schon dann vor, wenn eine Bank, die ein vor dem Zusammenbruch stehendes Unternehmen stütze, es unterlasse, insbesondere den Ursachen der Krisenlage nachzugehen und zu überlegen, mit welchen Mitteln eine Gesundung erreicht werden könne.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 24. November 1993 und das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 19. Dezember 1991 aufzuheben und die Klage abzuweisen sowie die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin und der Beigeladene beantragen,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet.

Zu Recht hat das LSG die Verurteilung der Beklagten bestätigt, der Klägerin Kaug aus abgetretenem Recht zu gewähren; ein entsprechender Anspruch besteht jedoch nur bis zum Tag vor der Konkurseröffnung. Der Zahlbetrag ist ab 1. Dezember 1983 mit 4 % zu verzinsen (§ 44 Abs 1 Sozialgesetzbuch - Erstes Buch - ≪SGB I≫).

Der Klägerin steht Kaug aus ihr von den Arbeitnehmern der T und M abgetretenem Recht zu. Nach § 141a AFG haben Arbeitnehmer beim Konkurs ihres Arbeitgebers Anspruch auf Ausgleich ihres entfallenen Arbeitsentgelts (Kaug). Im vorliegenden Fall wird der Anspruch auf Kaug nicht von den Arbeitnehmern der T und M erhoben, sondern von der Klägerin kraft abgetretenen Rechts. Da die Abtretungen bereits vor Stellung des Antrags auf Kaug erfolgt sind (vgl § 141l Abs 1 AFG), kommen nur Ansprüche aus einer Übertragung des Anspruchs auf Arbeitsentgelt vor diesem Zeitpunkt in Frage (§ 141k Abs 1 Satz 1 AFG). Die Arbeitnehmer der T und M haben ihre Ansprüche auf Arbeitsentgelt an die Klägerin wirksam abgetreten (1). Gegen die Wirksamkeit dieser Abtretungen spricht auch nicht ihre Vereinbarung im Rahmen der Kaug-Vorfinanzierung (2). Anders als von den Vorinstanzen angenommen, steht der Klägerin jedoch kein Kaug für den 18. März 1983, den Tag der Konkurseröffnung, zu (3).

(zu 1) Die Wirksamkeit der Abtretungen setzt voraus, daß die Arbeitsentgeltansprüche der Arbeitnehmer der T und M nicht bereits erfüllt waren; dann hätte keine abtretbare Forderung mehr bestanden. Entgegen der Ansicht der Beklagten wurden die Arbeitsentgeltansprüche der Arbeitnehmer der T und M nicht durch die von der Klägerin herrührenden Zahlungen in den Monaten Februar und März 1983 erfüllt. Denn die Klägerin hat auf der Grundlage der Vereinbarungen über den "Ankauf von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt" und den von den einzelnen Arbeitnehmern unterzeichneten "Anlagen" auch unter Berücksichtigung der "Schadloshaltungserklärungen" und des Formulars "Kreditvertrag" nicht etwa der T und M ein Darlehen zur Entlohnung der Arbeitnehmer gewährt. Zu Recht nimmt das LSG an, daß das Angebot auf Abschluß eines Kaufvertrages über die Nettoarbeitsentgeltforderungen und auf Abtretung Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises von den Arbeitnehmern der T und M ausging; dieses Angebot - in Form der "Anlagen" zur Vereinbarung "Ankauf von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt" - ist der Klägerin vom Zeugen H (als Bote bzw Vertreter) übermittelt worden. Die Klägerin hat dieses Angebot spätestens dadurch angenommen, daß die entsprechenden Schecks den einzelnen Arbeitnehmern übermittelt wurden. Die Abtretung trat dann - in Übereinstimmung mit den Ausführungen des LSG - mit der Einlösung und der Gutschrift der jeweiligen Schecks auf den Konten der Arbeitnehmer ein; nach den Feststellungen des LSG waren diese Vorgänge vor Stellung des Kaug-Antrags am 4. Mai 1983 abgewickelt.

Diese vom LSG näher begründete Auslegung der Erklärungen insbesondere der Klägerin und der Arbeitnehmer der T und M ist vom BSG als Revisionsinstanz nur dahingehend überprüfbar, ob sie materiellen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) widerspricht (hierzu eingehend der Senat im Urteil vom 27. September 1994 - 10 RAr 1/93). Soweit das LSG einen Willen der Vertragsparteien festgestellt hat, ist dies für das BSG bindend, da die Feststellung in der Revision nicht mit Verfahrensrügen angegriffen worden ist (§ 163 SGG). Die vom LSG gefundene Willensauslegung ist von Amts wegen nicht zu beanstanden (vgl BSG aaO). Sie ist nämlich nicht widersprüchlich. Ihr steht das von der Klägerin und dem Beigeladenen unterzeichnete Formular "Kreditvertrag" schon deshalb nicht entgegen, weil es den Arbeitnehmern als Verkäufern und Abtretenden der Arbeitsentgeltforderungen nicht bekannt war. Damit kann dahinstehen, welche Bedeutung ihm zukam - etwa als Beleg über die Höhe der aufgrund der "Schadloshaltungserklärungen" von der T und M zu tragenden Zinsen, wobei wiederum offenbleiben kann, ob eine derartige Vereinbarung nicht auch, neben dem Beigeladenen als Sequester, von T und M hätte unterzeichnet werden müssen.

Gegen die vom LSG vertretene Auslegung der hier in Streit stehenden Kaufverträge und Abtretungen der Arbeitnehmer der T und M zugunsten der Klägerin spricht weiterhin nicht die Vereinbarung, daß die "Schadloshaltungserklärungen" "Massedarlehenscharakter" hätten. Nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher vom Senat zugrunde zu legenden Feststellungen des LSG waren sowohl der Beigeladene als auch die Klägerin der Rechtsauffassung, daß durch die Schadloserklärung selbständig eine Masseschuld zumindest durch nachträgliche Genehmigung des Konkursverwalters vereinbart werden konnte. Dann aber wäre schon deshalb kein Darlehen der Klägerin an T und M erforderlich gewesen, um dem Zinsanspruch der Klägerin Masseschuldcharakter zu verleihen.

Rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Abtretungen ergeben sich schließlich nicht aus § 134 iVm § 400 BGB, da die Arbeitnehmer - im Wege des echten Forderungskaufs - für ihre, teilweise unpfändbaren, Forderungen auf Nettoarbeitsentgelt vor deren Abtretung den vollen Gegenwert erhalten haben bzw die Abtretung durch die Zahlung bedingt war (s das Urteil des Senats vom 8. April 1992, BSGE 70, 265 = SozR 3-4100 § 141k Nr 1).

(zu 2) Gegen die Geltendmachung des Anspruchs der Klägerin bestehen keine Bedenken aus dem Gesichtspunkt des Rechtsmißbrauchs.

In der Rechtsprechung des BSG ist anerkannt, daß ein Recht auf eine Sozialleistung nicht geltend gemacht werden kann, wenn dies sozial unangemessen geschieht und wenn es der rechtsethischen Funktion des Rechts widerspricht. Der Gesichtspunkt des Rechtsmißbrauchs orientiert sich am Schutzzweck der Norm, wobei grundsätzlich davon auszugehen ist, daß der Berechtigte den ihm zustehenden Anspruch im gesetzlich vorgegebenen Rahmen mit legalen Mitteln ausschöpfen kann (vgl BSG vom 27. November 1986, BSGE 61, 54, 58 = SozR 2200 § 583 Nr 5; allgemein zum Rechtsmißbrauch s BSG vom 23. Oktober 1984, BSGE 59, 40, 45 = SozR 3800 § 1 Nr 5; BSG vom 19. Mai 1978, BSGE 46, 187, 189 = SozR 2200 § 315a Nr 7, jeweils mwN). Innerhalb dieses Rahmens aber hat sich die Klägerin gehalten.

Der Beklagten ist zwar zuzugeben, daß das auch im vorliegenden Fall praktizierte Verfahren zur Vorfinanzierung von Kaug zweifelhaft erscheint, da es geeignet ist, rückständiges Arbeitsentgelt in höherem Maße auflaufen zu lassen, weil das Risiko insoweit durch die Konkursausfall-Versicherung gedeckt ist. Auch erweckt Bedenken, daß hiermit zu Lasten der Umlagepflichtigen (§§ 186b ff AFG) im Ergebnis die Konkursmasse zugunsten vornehmlich der Massegläubiger (§§ 59, 60 KO) gemehrt wird. Selbst wenn - wie augenscheinlich im vorliegenden Fall - durch die Ausproduktion von Halbfabrikaten erst die Eröffnung eines Konkursverfahrens ermöglicht wird, so ist fraglich, ob dies vom Zweck des Kaug umfaßt wird: Würde man der Wertung des § 106 der Vergleichsordnung (VglO) folgen, so müßten Mittel zur Betriebsfortführung, um die Konkursmasse zu erhöhen oder gar erst zu schaffen, von dieser getragen werden.

Der Senat verkennt ebensowenig, daß die Möglichkeit einer Vorfinanzierung des Kaug dazu gedient hat, in Ausdehnung der Regelung des § 106 Abs 1 Sätze 2 und 3 KO, die "dynamische Sequestration" als Handlungsalternative für vorläufige Insolvenzverwalter zu begründen. Die Kaug-Vorfinanzierung gehört zum "selbstverständlichen Instrumentarium eines jeden Verwalters" (Kilger, KTS 1989, 495, 499), weil sie im Ergebnis die Personalkostenlast zeitweilig auf die Bundesanstalt für Arbeit verlagert und damit Liquidität schafft (Kilger, aaO, 503): "Erst mit der Einführung des Kaug im Jahre 1974 und der damit verbundenen Möglichkeit der Vorfinanzierung von Personalkosten trat die Geschäftsfortführung (durch den Konkursverwalter) gleichwertig neben die Zerschlagung" (Grub, ZIP 1993, 393, 397).

Nach Auffassung des Senats bietet das geltende Recht jedoch weder eine Handhabe dafür, die Vorfinanzierung des Kaug insgesamt zu unterbinden, noch dafür, sie auf Fälle ernsthafter Sanierungsbemühungen zu beschränken:

Der Gesetzgeber hat bei Einführung dieser Sozialleistung die Praxis der Vorfinanzierung des Kaug vermutlich nicht vorausgesehen. Er hat jedoch bereits im Gesetz über Kaug (Drittes Gesetz zur Änderung des AFG vom 17. Juli 1974, BGBl I 1481) die Möglichkeit geschaffen, den Anspruch auf diese Sozialleistung vorzufinanzieren: Nach § 141k Abs 1 AFG verwandelt sich der vor Stellung des Kaug-Antrags abgetretene Arbeitsentgeltanspruch auch in Händen des Abtretungsempfängers (also nicht eines Arbeitnehmers) mit Eintritt der Insolvenz in den Anspruch auf Kaug. Damit kann der - an sich in seinem Wert stark beeinträchtigte - Anspruch auf Arbeitsentgelt gegen einen zahlungsunfähigen Arbeitgeber als Sicherheit für einen Dritten dienen, der dem Arbeitnehmer Mittel in Höhe seines (Netto-) Arbeitsentgelts zur Verfügung stellt.

Im Gesetzgebungsverfahren wurde ferner eine ursprünglich vorgesehene Erschwerung des Bezugs von Kaug über einen längeren Zeitraum als zwei Monate (damit Arbeitnehmer nicht "im Hinblick auf ihre Sicherung" durch das Kaug drei Monate ohne nennenswerte Lohnzahlung arbeiten: BT-Drucks 7/1750, S 12: § 141c Abs 1 AFG idF des Entwurfs) wieder fallengelassen (siehe den Ausschußbericht, BT-Drucks 7/2260, S 4, 7). Im Ergebnis sichert daher das Kaug den Lohn für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor dem Insolvenzzeitpunkt ohne Rücksicht darauf, ob die Arbeitnehmer nur die Aussicht auf Kaug im notleidenden Betrieb hält oder nicht (Koch, Die Sequestration im Konkurseröffnungsverfahren, 1982, S 99). Auch entspricht die Entlastung der Konkursmasse von vorkonkurslichen Personalkosten durchaus der Zielrichtung des Gesetzes über Kaug: Die Herabstufung der auf die Beklagte übergegangenen Arbeitsentgeltansprüche (§ 59 Abs 2 KO) im Konkurs will nach den Materialien des Gesetzes über Kaug (Ausschußbericht, BT-Drucks 7/2260, S 2) gerade vermeiden, "daß der finanzielle Spielraum des Konkursverwalters dadurch eingeengt wird, daß er die auf die Bundesanstalt übergegangenen Ansprüche als Masseschulden vorweg berichtigen muß".

Durch Einfügung des Abs 2a in § 141k AFG durch das Achte Gesetz zur Änderung des AFG vom 17. Dezember 1987 (BGBl I 2601) hat der Gesetzgeber schließlich auch für die Zeit vor Inkrafttreten der Neuregelung klargestellt, daß er die Vorfinanzierung des Kaug durch Dritte nicht grundsätzlich, sondern lediglich bei Vorliegen eines Mißbrauchs untersagen will. Hierbei ist bedeutsam, daß der Regierungsentwurf zunächst den Ausschluß des Anspruchs auf Kaug (nur) vorgesehen hatte, wenn eine Vorfinanzierung des Arbeitsentgelts vor Stellung des Konkursantrages erfolgt: Es solle verhindert werden, daß die Vorfinanzierung von Arbeitsentgelten zur Verschleppung eines Konkurses führe und neue Arbeitsentgelt-Rückstände aufliefen, die letztlich von der Gesamtheit der Arbeitgeber getragen werden müßten (BT-Drucks 11/890, S 24 zu Nr 34). Damit wären jedenfalls solche Vorfinanzierungen nicht verboten worden, die auf Veranlassung eines Sequesters zustandekommen; denn dieser kann erst nach Stellung des Konkursantrags bestellt werden.

Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens änderte sich jedoch die Zielrichtung des beabsichtigten Mißbrauchstatbestandes (s BSG vom 8. April 1992, BSGE 70, 265, 269 = SozR 3-4100 § 141k Nr 1; hierzu auch Hanau/Kappus ZIP 1988, 885, 889). Die endgültige Fassung des § 141k Abs 2a AFG knüpft nicht mehr an den Zeitpunkt der Vorfinanzierung an, sondern daran, ob derjenige, dem der Anspruch auf Arbeitsentgelt übertragen wird, Gläubiger des Arbeitgebers oder an dessen Unternehmen beteiligt war (Abs 2a Satz 2 verbietet Umgehungen durch Strohmänner). Nach dem Ausschußbericht (BT-Drucks 11/1161, S 13 zu Nr 34) wollte die endgültige Gesetzesfassung - großzügiger als nach dem ursprünglichen Entwurf - den Arbeitnehmern die Möglichkeit erhalten, ihr Arbeitsentgelt auch vor der Konkurseröffnung (gemeint wohl: vor Konkursantragstellung) vorzufinanzieren; andererseits aber sollte auch - enger als der ursprüngliche Entwurf - eine Inanspruchnahme der Konkursausfallversicherung bei vorkonkurslichen Vorfinanzierungen durch Gläubiger (oder Unternehmenseigner) stets ausgeschlossen werden.

Zwar stellt die Neuregelung keine abschließende Aufzählung der Mißbrauchstatbestände dar, wie ebenfalls aus dem Ausschußbericht hervorgeht. Durch die Neufassung des § 141k AFG und ihre Materialien ist jedoch klargestellt, daß nach dem Willen des Gesetzgebers auch vor Inkrafttreten der Neuregelung nicht sämtliche Varianten einer Vorfinanzierung des Kaug untersagt sein sollten. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil der Sachverständige W (BA) den Bundestags-Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung in einer Anhörung durchaus auf die Praxis der Vorfinanzierung des Kaug hingewiesen und gebeten hatte, diese über den ursprünglichen Entwurf hinaus auch für die Zeit nach Stellung des Konkursantrages zu untersagen (zitiert auch bei Hanau/Kappus ZIP 1988, 885, 889). Dieser Anregung ist der Gesetzgeber jedoch - wie aufgezeigt - nicht gefolgt.

Die Neuregelung des § 141k Abs 2a AFG sieht vielmehr einen Mißbrauch vor allem darin, daß die Vorfinanzierung des Kaug dazu dienen könnte, dem Gemeinschuldner oder Anteilseignern bzw bestimmten Gläubigern Sondervorteile zu verschaffen. Hingegen nimmt sie ausdrücklich in Kauf, daß die Vorfinanzierung des Kaug auch die Konkurseröffnung verzögern kann, und läßt dies zu, ohne hierfür die Voraussetzung eines ernsthaften Sanierungsversuchs aufzustellen; ein solcher wird lediglich als Beispiel für eine erlaubte Vorfinanzierung genannt (BT-Drucks 11/1161, S 13, zu Nr 34).

Dies stimmt im übrigen auch mit der ursprünglichen Zielrichtung des Kaug überein. Diese Sozialleistung dient allein der Sicherung der Arbeitnehmer und der Sozialversicherung (so die Begründung des Regierungsentwurfs zum Gesetz über Kaug, BT-Drucks 7/1750 S 9; s auch das Urteil des Senats vom 27. September 1994 - 10 RAr 1/92 - sowie BSG vom 17. Dezember 1975, BSGE 41, 121, 124 = SozR 4100 § 141b Nr 1; BSG som 28. Juni 1983, BSGE 55, 195, 200 = SozR 4100 § 141b Nr 27). Daß die Kosten für dieses Sicherheitssystem von der Gesamtheit der Arbeitgeber getragen werden, hat seinen Grund nicht in Vorteilen, die diese hieraus ziehen könnten, sondern allein darin, daß der Konkurs ausschließlich in ihren Verantwortungsbereich fällt (s Ausschußbericht, BT-Drucks 7/2260 S 1, unter I 2). Daher kann ein Mißbrauch der Konkursausfallversicherung nicht allein aus der Sicht der Umlagepflichtigen begründet werden, etwa durch den Hinweis darauf, daß durch eine Vorfinanzierung von Kaug insolvente Betriebe zu Lasten ihrer (solventen) Konkurrenten eine Zeitlang weitergeführt oder ("sogar") saniert würden (so jedoch Kautza, SGb 1982, 517, 535 sowie Beiträge 1983, 161, 166 f; vgl auch Dieckmann, ZRP 1987, 420, 421 f).

Sieht man aber den Zweck der Konkursausfallversicherung in der Sicherung der Arbeitnehmer, so deckt dieser durchaus die Einräumung einer Möglichkeit der Kaug-Vorfinanzierung in einer Sequestrationsphase. Denn es ist verständlich, wenn die Arbeitnehmer in einer Sequestrationsphase trotz der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht fristlos kündigen, sondern weiter beim Unternehmen verbleiben. Zwar könnten sie nach fristloser Kündigung ggfs Arbeitslosengeld beziehen und damit ihren Lebensunterhalt sichern. Durch die Eigenkündigung der Arbeitnehmer würden sie jedoch zur endgültigen Zerschlagung "ihres" Betriebes beitragen, so daß jedwede Sanierung noch fraglicher würde; weiterhin schnitten sie sich alle zukünftigen Ansprüche ab, zB solche aus einem Sozialplan oder auf Weiterbeschäftigung nach einem Betriebsübergang (Oberhofer, AiB 1990, 489 f). Wenn sie auch im Hinblick auf das zu erwartende Kaug bereit sind, längere Verzögerungen der Lohnzahlungen hinzunehmen, läuft selbst dies den Intentionen dieser Sozialleistung nicht zuwider (s oben zur Änderung des § 141c AFG im Gesetzgebungsverfahren). Andererseits benötigen die Arbeitnehmer Geld zur Bestreitung ihres laufenden Lebensunterhalts, ohne daß ihnen mangels Konkurseröffnung bereits ein Anspruch auf Kaug oder ein Vorschuß nach § 141f Abs 1 AFG zustünde; ein derartiger Vorschuß setzt einen Insolvenztatbestand voraus (vgl Hennig/Kühl/Heuer/Henke, AFG, § 141f Anm 2, Stand: 1982; ebenso die Durchführungsanweisungen der BA zu § 141f AFG - DBl-RdErl 111/89 vom 11. Oktober 1989, abgedruckt in: Hanau/Kübler ≪Hrsg≫, Konkursausfallgeld, 1990, 4.1). Diese Sicherungslücke schließt die Vorfinanzierung des Kaug. Sie dient damit insoweit auch den arbeitsmarktpolitischen Zielsetzungen des AFG (s § 2 AFG), in dessen Regelungszusammenhang die Konkursausfallversicherung gestellt ist.

Die Kaug-Vorfinanzierung kann jedoch auch im Sequestrationsverfahren dann nicht gebilligt werden, wenn sie einzelnen Gläubigern oder Gläubigergruppen Sondervorteile auf Kosten der Konkursausfallversicherung verschafft; diese Einschränkung entspricht der Zielrichtung des § 141k Abs 2a AFG und könnte uU als Umgehungsgeschäft iS von dessen Satz 2 angesehen werden. Würde zB die Produktion mit Hilfe einer Kaug-Vorfinanzierung in der Weise einseitig zugunsten der Sicherungsgläubiger fortgeführt, daß diesen der gesamte Verwertungserlös zufließt, so läge in der Tat ein Mißbrauch vor. Derartige Fallgestaltungen sind freilich für Sequestrationsphasen nicht typisch (s hierzu Kübler, ZGR 1982, 498, 507 Fn 34, 36). Denn bereits die Sequestration bewirkt einen gewissen Mißbrauchsschutz. Schon die Bestellung des Sequesters macht offenbar, daß das fragliche Unternehmen zahlungsunfähig ist; die hierdurch geschaffene Publizität wirkt ihrerseits unlauteren Machenschaften entgegen. Auch die Aufsicht des Konkursgerichts, unter welcher der Sequester steht, soll ua gewährleisten, daß keine Maßnahmen vorgenommen werden, die einzelne Gläubiger bevorzugen (s Tiedemann, KTS 1984, 539, 556 zur Strafbarkeit einer Unternehmensfortführung unter Kaug-Vorfinanzierung ohne gerichtliche Überwachung).

Das LSG hat einen Mißbrauch der geschilderten Art nicht festgestellt: Im Gegenteil bestanden an den Rohstoffen lediglich einfache Eigentumsvorbehalte, so daß der Erlös für die während der Betriebsfortführung erarbeiteten Fertigprodukte der Konkursmasse insgesamt zugute kam. Hinweise darauf, daß die Lieferanten der Rohstoffe mit deren bestimmungsgemäßer Weiterverarbeitung nicht einverstanden waren (hierzu Tiedemann, KTS 1984, 539, 557), fehlen.

Kann aber nicht festgestellt werden, daß die Kaug-Vorfinanzierung einzelnen Gläubigern (oder dem Arbeitgeber bzw an dessen Unternehmen Beteiligten) Sondervorteile verschafft hat, so könnte zu Bedenken allenfalls Anlaß geben, daß bei einer derartigen Ausproduktion die Personalkosten auf die Konkursausfallversicherung verlagert werden. Dies bewirkt, wie aufgezeigt, im Ergebnis eine Besserstellung sämtlicher späteren Massegläubiger gem §§ 58 und 59 KO mit Ausnahme der Arbeitnehmer und der Sozialversicherung (§ 59 Abs 1 Nr 3 Buchst a und c KO), da deren Ansprüche eben wegen Bestehens der Konkursausfallversicherung im Konkursverfahren zu - wenn auch vorrangigen - "einfachen" Konkursforderungen nach § 61 Nr 1 KO herabgestuft wurden (§ 59 Abs 2 KO).

Dies erscheint jedenfalls dann nicht als Mißbrauch, wenn die Leistungen der Konkursausfallversicherung auch ohne eine derartige Ausproduktion hätten erbracht werden müssen. Hiervon werden jedoch jene Fälle nicht erfaßt, in denen ohne die durch die Vorfinanzierung des Kaug ermöglichte Betriebsfortführung im Rahmen des Sequestrationsverfahrens das Konkursverfahren früher eröffnet worden wäre. Nach den zitierten Materialien zu § 141k Abs 2a AFG hat der Gesetzgeber mit seiner grundsätzlichen Billigung der Vorfinanzierung des Kaug aber gerade auch in Kauf genommen, daß hierdurch die Entscheidung des Konkursgerichts verzögert werden kann. Dies wird in der Regel auch dem Interesse der durch die Sozialleistung des Kaug geschützten Arbeitnehmer (s oben) entsprechen. Ihnen ist daran gelegen, ihr Arbeitsentgelt - auch in Form des (vorfinanzierten) Kaug - so lange wie möglich zu beziehen, bevor sie im Gefolge der Konkurseröffnung (nur noch) auf evtl Ansprüche auf Arbeitslosengeld angewiesen sind. Ein Mißbrauch kann - wie oben näher erläutert - nicht allein aus der Vermutung abgeleitet werden, die Umlagepflichtigen hätten an einer Ausproduktion kein Interesse.

Anders könnte jedoch eine "revolvierende" Kaug-Vorfinanzierung zu beurteilen sein, also die Fallgestaltung, daß sich die Vorfinanzierung über mehr als drei Monate (den Kaug-Zeitraum) erstreckt und dem Kreditinstitut die Aufwendungen für die daraus hinausfallenden Zeiten jeweils turnusmäßig aus anderen Mitteln ersetzt werden (s hierzu Lwowski, Insolvenzpraxis für Banken, 1983, S 138 sowie Lauer, Das Kreditengagement zwischen Sanierung und Liquidation, 1987, S 149). Ein derartiger Sachverhalt ist hier jedoch nicht zu beurteilen.

Aber auch in anderer Hinsicht folgt aus den vom LSG getroffenen tatsächlichen Feststellungen im vorliegend zu entscheidenden Einzelfall kein Mißbrauchstatbestand. Hierbei kann der Senat offenlassen, unter welchen Umständen einem das Kaug vorfinanzierenden Kreditinstitut mißbräuchliche Verhaltensweisen des Sequesters zuzurechnen sein könnten; es erscheint zu weitgehend, insoweit stets ein - unlauteres - Zusammenwirken zu vermuten. Dies gilt selbst dann, wenn sich eine dauerhafte Geschäftsbeziehung zwischen einem häufig als vorläufiger Verwalter Tätige und einer Bank entwickelt haben sollte. Im vorliegenden Fall jedoch ergibt sich auch hinsichtlich des Beigeladenen kein Anhalt für einen Mißbrauch der Sozialleistung des Kaug und der Möglichkeit ihrer Vorfinanzierung.

Von vornherein scheidet ein solcher Mißbrauch hinsichtlich des für den Zeitraum bis zur Anordnung der Sequestration (1. Januar bis 3. Februar 1983) geschuldeten Arbeitsentgelts aus. Denn insoweit hatte der Beigeladene keinen Einfluß auf T und M oder das Konkursantragsverfahren; dies gilt erst recht für die Klägerin. Im Ergebnis nichts anderes ergibt sich jedoch für den restlichen Kaug-Zeitraum (bis zur Eröffnung des Konkursverfahrens am 18. März 1983).

Hinweise auf das Vorliegen spezifischer Mißbrauchstatbestände folgen aus den vom LSG festgestellten Sachverhalt nicht. Im Gegenteil sprechen folgende Umstände zusätzlich gegen das Vorliegen eines (am geltenden Recht zu messenden) Mißbrauchs der Sozialleistung des Kaug:

Der Gesamt-Zeitraum zwischen der Anordnung der Sequestration (am 3. Februar 1983) und der Konkurseröffnung (am 18. März 1983) betrug ca sechs Wochen und damit nur etwa die Hälfte des möglichen Kaug-Zeitraums; schon von daher standen dem Beigeladenen keine zeitlich ausgedehnten Manipulationsmöglichkeiten zu Gebote - mag er sich auch bei dem ursprünglich vorgesehenen Termin der Betriebsstillegung zum 31. März 1983 am Kaug-Zeitraum unter Berücksichtigung des ab Januar 1983 nicht gezahlten Arbeitsentgelts orientiert haben. Zudem hat der Beigeladene bereits knapp zwei Wochen nach Anordnung der Sequestration über der Hälfte der Arbeitnehmer der T und M - unter Freistellung - gekündigt; nach zwei weiteren Wochen, nach Stillegung der Gußöfen, waren insgesamt 106 der 127 Arbeitnehmer der T und M (also ca 5/6 der Belegschaft) freigestellt. Auch das spricht gegen eine zu mißbilligende Überdehnung der produktiven Weiterbeschäftigung.

Selbst für den Fall, daß die vom Beigeladenen aufgrund der Ausproduktion erwirtschafteten Mittel zur Begleichung der Arbeitsentgeltforderungen ausgereicht hätten, begründet dies keinen Mißbrauch, der den Anspruch auf (vorfinanziertes) Kaug ausschlösse; insoweit wäre allenfalls ein Anspruch der Beklagten gegen den Sequester (also den Beigeladenen) aus ungerechtfertigter Bereicherung zu diskutieren (s Hess, GesamtKomm AFG, Stand: September 1993, § 141k RdNrn 60 ff, insbes 63, 69 f).

Unentschieden kann bleiben, ob dem LSG der von der Beklagten gerügte Verfahrensmangel unterlaufen ist. Denn - entgegen der Auffassung des LSG und der Beklagten - kommt es nicht darauf an, ob der Beigeladene als Sequester einen (objektiv oder subjektiv) ernsthaften Sanierungsversuch unternommen hat; wie oben aufgezeigt, ist ein solcher in den Materialien zu § 141k Abs 2a AFG ausdrücklich nur als ein Beispiel einer - erlaubten - Kaug-Vorfinanzierung genannt.

Auf der Grundlage des geltenden Rechts hält der Senat nur den von ihm eingeschlagenen Lösungsweg für gangbar. Wie aus seinen obigen Ausführungen ersichtlich, stützt er sich hierbei maßgeblich auch auf die Materialien zum Gesetz über Kaug und zum 8. ÄndG-AFG. Er hat im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden, ob sich die Rechtslage ab 1999 ändert. Der Entwurf der zu diesem Zeitpunkt in Kraft tretenden Insolvenzordnung (InsO) strebte ursprünglich an, das Verfahren zwischen Insolvenzantrag und -eröffnung wesentlich abzukürzen; Betriebsfortführungen und Ausproduktionen durch Sequester - und damit auch eine Notwendigkeit zur Vorfinanzierung von Kaug - wären dann wesentlich seltener geworden (Grub, ZIP 1993, 393, 396). Der Rechtsausschuß des Bundestages hat jedoch entsprechenden Bedenken aus der Praxis Rechnung getragen und im Ergebnis die heutigen Möglichkeiten eines Sequestrationsverfahrens belassen (vgl Uhlenbruck, KTS 1994, 169, 173 f, 178). Die InsO hebt hervor, daß der vorläufige Insolvenzverwalter in der Regel das schuldnerische Unternehmen fortzuführen hat (§ 22 Abs 1 Nr 2 InsO); die von ihm begründeten Verbindlichkeiten sind nunmehr nach Verfahrenseröffnung Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs 1 Satz 2 InsO). Mit Inkrafttreten der InsO ergibt sich schließlich insoweit eine neue Rechtslage, als das Insolvenzausfallgeld auch im Falle heutiger Vergleichsverfahren zu zahlen sein wird (s hierzu Uhlenbruck, KTS 1994, 169, 183).

Die Materialien zum 8. ÄndG-AFG (BT-Drucks 11/1161, S 13 zu Nr 34) hatten noch angekündigt, daß die Regelung des § 141k Abs 2a AFG im Rahmen der generellen Überlegungen zu einer Reform des Insolvenzrechts zu überprüfen sein werde. Dennoch hat das Einführungsgesetz zur InsO zu keiner inhaltlichen Änderung dieser Vorschrift geführt; sie wurde lediglich redaktionell angepaßt (Ersetzung des Wortes "Konkurs" durch "Insolvenz"). In den Materialien heißt es hierzu (BT-Drucks 12/3803 S 114 zu Nr 14), die Bundesregierung werde im Hinblick auf die praktischen Erfahrungen mit § 141k Abs 2a AFG zu prüfen haben, ob die Vorschriften über die Vorfinanzierung des Insolvenzausfallgeldes erneut zu ändern seien: Mit der "marktwirtschaftlichen Ausrichtung der Insolvenzrechtsreform (wäre es) nicht vereinbar, wenn das Insolvenzausfallgeld durch eine Vorfinanzierung bei außergerichtlichen Sanierungsversuchen zur Subventionierung notleidender Unternehmen durch ihre umlagepflichtigen Wettbewerber zweckentfremdet würde."

Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, daß der Gesetzgeber erneuten Handlungsbedarf zur Regelung der Vorfinanzierung des Insolvenzausfallgeldes im Eröffnungsverfahren sieht. Für diesen Fall gibt der Senat zu bedenken, ob bei einer Neuregelung nicht der BA Einwirkungsmöglichkeiten bereits im Vorfeld einer Vorfinanzierung durch Kreditinstitute eingeräumt werden sollten. Eine solche wäre im übrigen dann nicht mehr im gleichen Maße erforderlich, wenn bereits im Eröffnungsverfahren Vorschüsse (§ 141f AFG) auf das Kaug gewährt werden könnten.

(zu 3) Entgegen der Meinung von SG und LSG erstreckt sich der Anspruch auf Kaug jedoch nicht auf den 18. März 1983, den Tag der Konkurseröffnung. Der Senat gibt die entgegenstehende Rechtsprechung des früher zuständigen 12. Senats in dieser Frage (BSG vom 8. März 1979, BSGE 48, 61 = SozR 4100 § 141b Nr 9) auf und führt insoweit auch für den Insolvenztatbestand der Konkurseröffnung (§ 141b Abs 1 AFG) die bereits zu den Insolvenztatbeständen des § 141b Abs 3 AFG (Abweisung des Konkursantrages mangels Masse / vollständige Betriebseinstellung bei offensichtlicher Masselosigkeit) begründete eigene Rechtsprechung (BSG vom 3. Oktober 1989, SozR 4100 § 141b Nr 50 mit zustimmender Anm Hess, SGb 1990, 377; BSG vom 24. Januar 1995 - 10 RAr 4/94) fort. Da er der für das Konkursausfallrecht allein zuständige Senat ist, bedarf es hierzu keiner Vorlage an den Großen Senat (§ 41 Abs 3 Satz 2 SGG).

Eine gleichmäßige Behandlung aller Kaug-Ereignisse in diesem Sinne entspricht nicht nur der gebotenen Klarheit der Rechtsanwendung; sie ist nach Überzeugung des Senats auch allein mit dem Gesetz vereinbar. Bereits § 141b Abs 1 AFG schränkt den Kaug-Zeitraum auf "die letzten der Eröffnung des Konkursverfahrens vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses" ein. Für die Bestimmung jenes Zeitraums wäre es zudem kaum praktikabel, in jedem Einzelfall stets das Insolvenzereignis nicht nur datumsmäßig, sondern darüber hinaus hinsichtlich der genauen Tageszeit zu bestimmen und, auch drei Monate zurückgehend, jeweils das Entgelt für den Bruchteil eines Arbeitstages zu ermitteln und als Kaug auszuzahlen.

Dem entspricht die - über § 26 Abs 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - auch im Kaug-Verfahren anzuwendende Vorschrift des § 187 Abs 1 BGB, wonach eine Frist nur nach vollen Tagen, gerechnet wird. Diese Bestimmung betrifft zwar unmittelbar nur den Fall, daß der Fristbeginn festgelegt ist und das Fristende ermittelt werden soll. Sie ist aber entsprechend anwendbar, wenn die Frist von einem Endzeitpunkt aus (zurück) zu berechnen ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 54. Aufl 1995, § 187, RdNr 4). Das für die Bestimmung des Kaug-Zeitraums maßgebende Ereignis ist die Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 141b Abs 1 AFG; für die gleichgestellten Insolvenzereignisse s § 141b Abs 3 AFG). Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 187 Abs 1 BGB bleibt der Tag, an dem das Ereignis eintritt, außer Betracht. Die vom 12. Senat (BSGE 48, 61, 62 = SozR 4100 § 141b Nr 9) vorgeschlagene Lösung, Kaug für drei Monate und die Stunden zu gewähren, die am Insolvenztag dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung vorausgehen, ist nach Auffassung des erkennenden Senats weder mit § 141b Abs 1 AFG noch mit § 187 Abs 1 BGB vereinbar. Daß - worauf der 12. Senat entscheidend abstellt (BSGE 48, 61, 63 f = SozR 4100 § 141b Nr 9) - die ebenfalls mit der Eröffnung des Konkursverfahrens endenden Fristen des § 31 Nr 2 und § 59 Abs 1 Nr 3 Buchst a KO die letzten Stunden bis zur Konkurseröffnung denknotwendig einschließen müssen, kann insoweit keine andere Beurteilung rechtfertigen (s auch BSG SozR 4100 § 141b Nr 50 S 184).

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG. Der Senat hat hierbei zuungunsten der Klägerin berücksichtigt, daß diese ihre Revision - mit der sie einen weitergehenden Zinsanspruch verfolgt hatte - erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen hat.