§ 6 Abs. 5 TVöD-K/TVöD-B erlaubt dem Arbeitgeber, im Rahmen seines Direktionsrechts Wechselschicht- und Schichtarbeit nach billigem Ermessen festzulegen (§ 106 Satz 1 GewO; § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB). Das Ausüben des billigen Ermessens wird durch die Tarifregelung näher beschrieben. Danach sind die Beschäftigten im Rahmen betrieblich oder dienstlich begründeter Notwendigkeiten zur Leistung von Wechselschicht- oder Schichtarbeit verpflichtet. Die betrieblichen/dienstlichen Notwendigkeiten liegen bereits dann vor, wenn die Organisation der Dienststelle bzw. des Betriebs derartige Sonderformen der Arbeit erfordert. Somit ist diese tarifvertragliche Verpflichtung in der Praxis insbesondere für Krankenhäuser, Pflege- und Betreuungseinrichtungen, Versorgungs- und Verkehrsbetriebe sowie Rettungsdienste von erheblicher Bedeutung.
Der Arbeitgeber darf nicht aus unsachlichen Gründen oder gar willkürlich Wechselschicht- oder Schichtarbeit festsetzen. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen von Beschäftigten Rücksicht zu nehmen (§ 106 Satz 3 GewO). Überschreitet der Arbeitgeber mit seiner Anordnung die Grenzen billigen Ermessens, ist der Beschäftigte nicht verpflichtet, der Anordnung Folge zu leisten.[1] Das BAG hält an seiner früheren gegenteiligen Rechtsprechung[2] nicht mehr fest. § 106 Satz 1 GewO trifft keine ausdrückliche Regelung über die Rechtsfolgen von Weisungen, die billigem Ermessen nicht entsprechen. Allerdings legt schon der Wortlaut nahe, dass der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nur dann näher bestimmen kann, wenn er billiges Ermessen wahrt bzw. im vorliegenden Fall betriebliche/dienstliche Notwendigkeiten vorliegen, die die Leistung von Wechselschicht- oder Schichtarbeit erforderlich machen. Hält der Arbeitgeber diese Grenzen nicht ein, verlässt er den Rahmen, den das Gesetz und der TVöD-K/TVöD-B für sein Direktionsrecht vorgeben. Akzeptiert der Beschäftigte eine Weisung, die er als unbillig ansieht, nicht und erbringt keine dementsprechende Arbeitsleistung, trägt er das Risiko, ob ein Gericht im Rahmen der Prüfung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB seine Einschätzung teilt.
Einer Zustimmung des Beschäftigten bedarf es nicht. Die Pflicht zur Leistung von Wechselschicht- und Schichtarbeit ergibt sich bereits unmittelbar aus der tariflichen Bestimmung (bei tarifgebundenen Beschäftigten) bzw. aufgrund der Vereinbarung im Arbeitsvertrag hinsichtlich der Anwendung des TVöD-K/TVöD-B (bei nicht tarifgebundenen Beschäftigten). Eine zusätzliche Aufnahme dieser Verpflichtung in den Arbeitsvertrag hätte nur deklaratorischen Charakter und ist daher entbehrlich.
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