Antidiskriminierung / 2.3 Für wen gilt der arbeitsrechtliche Teil?

2.3.1 Beschäftigte

Die Regelungen zum Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung verpflichten den Arbeitgeber gegenüber eigenen Arbeitnehmern, Auszubildenden, Bewerbern sowie Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten; dort wird der Auftraggeber oder Zwischenmeister verpflichtet. Außerdem erfasst das Gesetz (§ 6 AGG) Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist (vgl. aber § 2 Abs. 2 AGG).

Bei Leiharbeitnehmern sind der Verleiher und der Entleiher gleichermaßen zu einer diskriminierungsfreien Behandlung verpflichtet.

Für das Diskriminierungsmerkmal der Behinderung ist die Diskriminierung nicht nur auf Personen beschränkt, die selbst behindert sind. Das EuGH hat auch entschieden, dass eine unmittelbare Benachteiligung eines Arbeitgebers bereits dann gegeben sein kann, wenn er einen Arbeitnehmer aufgrund der Behinderung seines Kindes benachteiligt, für das er im Wesentlichen die Pflegeleistungen erbringt, derer es bedarf.^[1] Im konkreten Fall wurde der Antrag einer Anwaltssekretärin auf Teilzeit abgelehnt. Anschließend wurde sie aufgrund von Anfeindungen und Drohungen Opfer einer erzwungenen sozialwidrigen Beendigung.

[1] EuGH, Urteil v. 17.7.2008, C-303/06.

2.3.2 Selbstständige und Organmitglieder

Soweit es um die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg geht, gelten die arbeitsrechtlichen Bestimmungen des AGG "entsprechend" für Selbstständige (z. B. freie Mitarbeiter, Handelsvertreter) und Organmitglieder, insbesondere für Geschäftsführer und Vorstände.

Der Gesetzgeber geht von insoweit vergleichbaren Interessenlagen aus. Daraus folgt, dass zwar auch beim Abschluss von Dienst- oder Werkverträgen, dem Wechsel von Arbeitnehmern in die Geschäftsführung oder der Entscheidung über den Vorsitzenden einer Geschäftsführung auf die Einhaltung des allgemeinen Diskriminierungsverbots geachtet werden muss. Ob – was sinnvoll wäre – die "entsprechende" Anwendung einen größeren Gestaltungsspielraum erlaubt, macht der Gesetzgeber bedauerlicherweise nicht erkennbar.

Ebenfalls zu beachten ist das AGG bei einer Verlängerung befristeter Verträge von Organmitgliedern.

Beispiel^[1]

In einer Kölner Klinikgesellschaft wurde der 5-Jahresvertrag eines 62-jährigen Geschäftsführers nicht mehr verlängert. Zur Begründung erklärte der Aufsichtsratsvorsitzende im Kölner Stadtanzeiger, eine Weiterbeschäftigung komme wegen des Alters nicht mehr in Betracht, insbesondere strebe die Stadt bei Leitungsämtern eine Altersgrenze von 65 Jahren an. Man habe einer jüngeren Person den Vorzug gegeben, weil der Umbruch auf dem Gesundheitsmarkt eine langfristige Lösung verlangt habe. Eingestellt wurde ein 41-jähriger Nachfolger. Hierin sah das Gericht eine unzulässige Benachteiligung wegen des Alters. Damit hatte die Beklagte entsprechend der Beweislastregel des § 33 AGG zu beweisen, dass gleichwohl keine Altersdiskriminierung vorliege. Diesen Gegenbeweis hat die Beklagte nicht geführt. Von den als Entschädigung für den immateriellen Schaden geforderten 110.000 EUR hat das OLG 36.000 EUR zuerkannt. Dies erschien dem BGH als zu gering und er hat das Urteil teilweise aufgehoben und zurückverwiesen. Neben der Entschädigung hat das OLG noch über die Höhe des materiellen Schadens (Verdienstausfall) zu entscheiden.

[1] BGH, Urteil v. 23.4.2012, II ZR 163/10.