§ 10 AGG rechtfertigt eine Ungleichbehandlung wegen des Alters und versucht hierdurch einen gerechten Interessenausgleich zwischen jüngeren und älteren Arbeitnehmern zu schaffen. Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist hiernach über die allgemeine Regelung in § 8 AGG hinaus zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist; das angewandte Mittel muss angemessen und erforderlich sein (§ 10 Sätze 1 und 2 AGG). Diese Generalklausel gilt sowohl für einzelvertragliche als auch kollektivvertragliche Regelungen. § 10 Satz 3 AGG nennt einen (nicht abschließenden) Katalog von Beispielen zulässiger Altersdifferenzierung:
2.5.4.1 Unterschiedliche Bedingungen für Zugang und Beschäftigung
Nach § 10 Satz 2 Nr. 1 AGG können besondere Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung, zur beruflichen Bildung sowie besondere Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen festgelegt werden, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen. Darunter fallen kann u. a. der Jugendarbeitsschutz bzw. besondere Vorkehrungen zum Schutz älterer Beschäftigter (Regelungen über den Gesundheitsschutz, Urlaubsverlängerungen oder Arbeitszeitverkürzungen, Entgeltsicherungen bei Leistungsminderungen etc.).
2.5.4.2 Festlegung von Mindestanforderungen an Alter und Berufserfahrung
§ 10 Satz 2 Nr. 2 AGG erlaubt die Festlegung von Mindestanforderungen an Alter, Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile. Es müssen allerdings die allgemeinen Voraussetzungen des § 10 Satz 1 AGG erfüllt sein, was auch bei einer typisierten Betrachtungsweise z. B. dann fraglich erscheint, wenn eine Anhebung der Urlaubsdauer bei höherem Lebensalter vorgesehen ist. In gleicher Weise wird man eine Anhebung des Arbeitsentgelts nicht mit dem Alter, sondern allenfalls mit der Dauer der Betriebszugehörigkeit und dem damit verbundenen Erfahrungszuwachs begründen können (z. B. "Beschäftigungsjahressprung").
2.5.4.3 Höchstalter für Einstellung
Ein Höchstalter für die Einstellung kann nach § 10 Satz 2 Nr. 3 AGG aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand (beispielsweise wegen aufwendiger Einarbeitung) festgesetzt werden. Dies kann z. B. bei Piloten, Fluglotsen oder Chirurgen relevant werden. So wurde ein Höchstalter von 30 Jahren für die Einstellung in den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst vom EuGH als zulässig erachtet.
In einem Fall, welcher vom BAG entschieden werden musste,
war der Kläger zum Zeitpunkt der zweitinstanzlichen Entscheidung 74 Jahre alt. Er hatte sich – erfolglos- bei der Beklagten, der Bundesanstalt Technisches Hilfswerk, auf eine von dieser ausgeschriebenen Stelle beworben. Man begründete die Ablehnung mit dem auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden § 33 TVöD, welcher regelt, dass ein Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats endet, mit welchem Beschäftigte das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen der Regelaltersrente vollendet haben. Zudem habe die Bundesanstalt Technisches Hilfswerk ergänzend dazu die grundsätzliche Entscheidung getroffen, keine Arbeitsverhältnisse mit externen Personen zu begründen, die bereits die sogenannte Regelaltersgrenze erreicht hätten. Damit verfolge sie – ebenso wie die Tarifvertragsparteien mit der tariflichen Altersgrenzenregelung in § 33 TVöD – ein legitimes Ziel i. S. v. § 10 Satz 1 AGG, nämlich, eine ausgewogene Altersstruktur zu schaffen und die Einstellung jüngerer Menschen zu fördern. Die Regelung in § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD stehe mit dem Verbot der Altersdiskriminierung in Einklang und sei unionsrechtskonform.
Diese Frage, ob die vorliegende Diskriminierung wegen des Alters gem. § 10 AGG gerechtfertigt sei, ließ das BAG zwar offen, seiner Auffassung nach sei dies allerdings nicht von vornherein ausgeschlossen.
Es führte hierzu aus, dass die Beklagte mit der Ablehnung der Bewerbung des Klägers, der das Eintrittsalter für den Bezug einer Regelaltersrente bereits überschritten hatte, ein legitimes Ziel i. S. v. § 10 Satz 1 AGG, Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgte. Legitime Ziele seien solche aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung und stehen als "sozialpolitische Ziele" im Allgemeininteresse. Ein unabhängig von Allgemeininteressen verfolgtes Ziel eines Arbeitgebers könne dagegen eine Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen. Nach den Ausführungen der Beklagte verfolgte sie mit der Zurückweisung der Bewerbung des Klägers die gleichen Ziele wie die Tarifvertragsparteien mit der tariflichen Altersgrenzenregelung in § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD, nämlich das Ziel, eine ausgewogene Altersstruktur zu schaffen und die Einstellung jüngerer Menschen zu fördern. Auch wenn, so das BAG weiter, diese Ziele von den Tarifvertragsparteien in § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD nicht ausdrücklich benannt wurden, würden sie sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesamtkontext ergeben.