Antidiskriminierung / 4.4 Die Absage

Die Anbahnung von Arbeitsverhältnissen endet mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags oder mit der Absage der Bewerbung.

Bei der Absage einer Bewerbung sollte der Arbeitgeber sich möglichst vorsichtig ausdrücken und kurzfassen. Hier ist der Hinweis, dass trotz der Qualifikation des Bewerbers einem anderen der Vorzug gegeben wurde, vollkommen ausreichend.

Allein die Bemerkung, für die angebotene Stelle kämen nur männliche Bewerber in Betracht, kann zu einem Entschädigungsanspruch einer abgewiesenen Bewerberin wegen Verletzung des Diskriminierungsverbots führen.^[1] Eine Absage sollte auch nicht so formuliert sein, dass dem abgewiesenen Bewerber verdeutlicht wird, dass er eine allgemein unzulässige Frage der Wahrheit entsprechend beantwortet hat und nunmehr die Bewerbung daran gescheitert ist.

Zudem sollte gerade im Zusammenhang mit der Rücksendung der Bewerbungsunterlagen auf Unterstreichungen und Kommentare hierin verzichtet werden. Jede vorgenommene oder im Vergleich zu Unterstreichungen nicht vorgenommene Hervorhebung könnte als Indiz für ein diskriminierendes Motiv i. S. d. § 22 AGG gewertet werden.^[2] In einem solchen Fall wird Arbeitgebern nur im Ausnahmefall der Nachweis gelingen, dass ein solches Motiv bei der Auswahlentscheidung keine Rolle gespielt hat.

Beachten Sie: Abgelehnte Stellenbewerber haben keinen Anspruch auf Auskunft darüber, wer die Stelle aus welchen Gründen bekommen hat; trotzdem ist hier Vorsicht geboten; denn das Schweigen des Arbeitgebers kann in bestimmten Konstellationen das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen.^[3] Wenn Sie eine Absage begründen, hat diese Begründung der Wahrheit zu entsprechen. Die Erteilung einer Falschauskunft stellt ein Indiz für eine Diskriminierung dar.^[4] Konkretere Begründungen sind dagegen notwendig, soweit es um die Absage einer Bewerbung eines Schwerbehinderten geht.

Gemäß § 164 Abs. 1 (§ 81 a. F.) SGB IX ist die Entscheidung des Arbeitgebers unter Darlegung der Gründe unverzüglich allen Beteiligten, d. h. insbesondere dem betroffenen Bewerber und der Schwerbehindertenvertretung, mitzuteilen.^[5] Der Arbeitgeber muss verdeutlichen, wie es zu seiner Auswahlentscheidung kam bzw. weshalb die Bewerbung aus seiner Sicht keinen Erfolg hatte. Hierdurch soll dem schwerbehinderten Bewerber ermöglicht werden, die Entscheidung des Arbeitgebers gerichtlich nachprüfen zu lassen.^[6] Allerdings ist bei der Begründung Vorsicht geboten; denn auch hier darf die Ablehnung nur aus Gründen erfolgt sein, die mit den Kenntnissen, der Befähigung und Eignung des letztlich eingestellten Bewerbers im Vergleich zu dem abgelehnten schwerbehinderten/gleichgestellten Bewerber im Zusammenhang stehen und keinesfalls Indizien für eine potenzielle Benachteiligung aufweisen.

Praxis-Tipp

Wegen der in § 22 AGG normierten Beweislast sind Arbeitgeber gut beraten, im Vorfeld ein diskriminierungsfreies Anforderungs- bzw. Bewerberprofil zu erstellen, in der sie die aus ihrer Sicht zwingend notwendigen und gewünschten (weder unmittelbar noch mittelbar diskriminierend) Voraussetzungen für die Stelle darlegen und die Entscheidung anhand dieses Anforderungsprofils später dokumentieren und im Streitfall darlegen.^[7]

Im Hinblick auf die in § 15 Abs. 4 AGG normierte Ausschlussfrist zur schriftlichen Geltendmachung etwaiger Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche (2 Monate nach Zugang der Ablehnung der Bewerbung) sollte jedenfalls die Aufgabe der Absage zur Post intern dokumentiert werden. Zwar kann damit das Datum des Zugangs der Ablehnung beim Bewerber nicht nachgewiesen werden. Die Aufgabe zur Post bietet aber immerhin einen gewissen Anhaltspunkt.

[1] Vgl. BAG, Urteil v. 14.3.1989, 8 AZR 351/86.

[2] BAG, Urteil v. 18.9.2014, 8 AZR 753/13. In diesem Fall hatte der Arbeitgeber auf dem Lebenslauf einer Bewerberin neben der Angabe "Familienstand: verheiratet", durch eine Notiz hervorgehoben: "7 Jahre alt!". Dies kann eine Benachteiligung wegen des Geschlechts indizieren, da das Abstellen auf das Problem der Vereinbarkeit von Kinderbetreuung und Berufstätigkeit grundsätzlich eine geschlechtsspezifische Benachteiligung darstellt.

[3] EuGH, Urteil v. 19.4.2012, C 415/10.

[4] BAG, Urteil v. 21.6.2012, 8 AZR 364/11.

[5] Noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob diese Begründungspflicht alle Arbeitgeber trifft oder nur diejenigen, die die Beschäftigtenquote gem. § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX nicht erfüllt haben: so das LAG Niedersachsen, Urteil v. 10.3.2009, 13 Sa 1257/08 und das Hessische LAG, Urteil v. 28.8.2009, 19/3 Sa 2136/08; ausdrücklich offengelassen jedoch: BAG, Urteil v. 18.11.2008, 9 AZR 643/07.

[6] BAG, Urteil v. 18.11.2008, 9 AZR 643/07.

[7] Aufgrund des im öffentlichen Dienst geltenden Gebots der Bestenauslese ist hier zu beachten, dass sich das Anforderungsprofil an rein objektiven Kriterien orientiert.