Arnold/Tillmanns, BUrlG § 7 Zeitpunkt, Übertragbarkeit u ... / 2 Urlaubsgewährung (Abs. 1, 2)

2.1 Überblick

Rz. 5

Nach dem BUrlG hat der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf Urlaub als Freistellung von der Arbeitspflicht. Regelungen dazu, wie dieser Anspruch geltend zu machen ist, finden sich nicht. § 7 BUrlG regelt in den Absätzen 1 und 2 folgende Abfolge:

• Die Festlegung des Urlaubs geschieht durch den Arbeitgeber.
• Der Arbeitgeber muss die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers berücksichtigen.
• Der Urlaub ist im Zusammenhang zu gewähren.

Rz. 6

Eine Ausnahme gilt bei arbeitnehmerähnlichen Personen i. S. v. § 2 BUrlG. Diese brauchen ihren Urlaubsanspruch nicht geltend zu machen. Es bedarf auch keiner Urlaubserteilung durch den Arbeitgeber. Als Selbstständige können diese nach eigenem Belieben über ihren Arbeitseinsatz verfügen und damit auch Urlaub nehmen.^[1] Es genügt die Mitteilung an das Unternehmen. Dies ist auch zur Berechnung des Urlaubsentgelts erforderlich. Sinnvoll ist, vertraglich eine vorherige Anzeige zu vereinbaren.^[2]

[1] Schaub/Linck, Arbeitsrechtshandbuch, 20. Aufl. 2023, § 104, Rz. 139.

[2] Vgl. auch BAG, Urteil v. 19.5.2009, 9 AZR 135/08, AP TVG § 12a Nr. 11 zu einer tarifvertraglichen Regelung.

2.2 Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers

Rz. 7

Es besteht keine Pflicht des Arbeitgebers, den Urlaub von sich aus festzusetzen. Nach langjähriger Rechtsprechung des BAG musste der Arbeitnehmer auch nicht auf die Möglichkeit der Geltendmachung hingewiesen werden.^[1]

Der EuGH hatte in der Vergangenheit nationale Regelungen, die den Verlust des Urlaubsanspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums vorsehen, sofern der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, seinen Urlaub zu nehmen, anerkannt.^[2]

Das BAG musste daher auch im Hinblick auf diese Entscheidungen und vom BAG abweichende Entscheidungen verschiedener Landesarbeitsgerichte^[3] dem EuGH die Frage vorlegen, ob, wenn der Arbeitnehmer die zeitliche Festlegung des Urlaubs nicht beantragt, der Arbeitgeber von sich aus einseitig und für den Arbeitnehmer verbindlich die zeitliche Lage des Urlaubs innerhalb des Bezugszeitraums festzulegen hat.^[4] In einem Vorabentscheidungsverfahren aus Großbritannien hatte der EuGH in der Folge ausgeführt, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit zur Inanspruchnahme eines bezahlten Jahresurlaubs gewähren muss.^[5] Weitergehend hatte der Generalantrag Tanchev in seinem dieser Entscheidung vorangehenden Schlussantrag ausdrücklich betont, dass der Arbeitnehmer jedoch die Verantwortung dafür trage, dass er ihn geltend mache.^[6] Auf die Vorlage des BAG hat der EuGH in der Folge entschieden, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht völlig unabhängig von den Umständen erhalten bleiben muss, die dazu geführt haben, dass er den bezahlten Jahresurlaub nicht genommen hat. Sieht das deutsche Recht eine Befristung des Urlaubsanspruchs und einen Untergang bei fehlendem Antrag vor, so kann sich der Arbeitgeber nach der Entscheidung des EuGH nur unter bestimmten Voraussetzungen hierauf berufen. Der EuGH hat betont, dass unionsrechtlich eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zu zwingen, den Urlaubsanspruch tatsächlich wahrzunehmen, nicht besteht. Es muss jedoch feststehen, dass der Arbeitnehmer seinen bezahlten Jahresurlaub aus freien Stücken und in voller Kenntnis der sich daraus ergebenden Konsequenzen nicht genommen hat. Daher muss der Arbeitgeber seinerseits konkret und in völliger Transparenz dafür sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage war, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Er muss ihn – erforderlichenfalls förmlich – auffordern, den bezahlten Jahresurlaub zu nehmen und klar und rechtzeitig mitteilen, dass der Urlaub ansonsten am Ende des Bezugszeitraums oder eines zulässigen Übertragungszeitraums verfallen wird.^[7]

Rz. 8

Diese Vorgabe durch den EuGH hat das BAG sehr schnell und inhaltlich überzeugend umgesetzt. Bei der gebotenen und rechtlich möglichen richtlinienkonformen Auslegung^[8] trifft den Arbeitgeber die Initiativlast bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 BUrlG. Im Rahmen dieser Initiativlast hat der Arbeitgeber Mitwirkungsobliegenheiten, die das BAG in den Entscheidungen vom 19.2.2019 näher konkretisiert hat. Erst bei der Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheiten erlischt der Urlaubsanspruch am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums. Dies gebietet, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor in die Lage versetzt hat, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen und der Arbeitnehmer diesen dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat.^[9] Diese Pflicht geht über die sich aus § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 11 NachwG ergebende Pflicht, die nur die Angabe der Urlaubsdauer gebietet^[10], weit hinaus.

Wichtig

Die Nichterfüllung der Mitwirkungsobliegenheiten wird dadurch sanktioniert, dass die Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG nicht zu laufen beginnt und ein nachträgliches Handeln gegen die Mitwirkungsobliegenheiten dazu führt, dass die Befristung wieder entfällt (hierzu unten Rz. 128).

Grundsätzlich ist der Arbeitgeber in der Auswahl der Mi...