Vorliegend geschildert wird die allgemeine Rechtslage, die Basis jeder Auslagerung von Aufgaben ist, nicht nur der des öffentlichen Dienstes. Betroffen sind sowohl normativ wie auch nicht normativ tarifgebundene BAT-Anwender.
Darüber hinaus ergeben sich für die Auslagerung von Aufgaben aus dem öffentlichen Dienst weitere Besonderheiten, die unter Privatisierung öffentlicher Einrichtungen abgehandelt sind.
Die Besonderheiten des Umwandlungsgesetzes sind berücksichtigt, soweit ein arbeitsrechtlicher Bezug besteht.
3.1 Betriebsübergang nach § 613a BGB, Anwendungsbereich
Geht durch Rechtsgeschäft ein selbständiger Betrieb oder ein abgrenzbarer Betriebsteil auf einen Erwerber über, so liegt ein Betriebsübergang nach § 613a BGB vor. § 613a BGB bestimmt, dass der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs mit dem Veräußerer bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt.
§ 613a BGB gilt als bürgerlich-rechtliche Vorschrift auch für den Staat, sonstige Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie für Tendenzunternehmen.
Bei Umwandlungen oder Verschmelzungen nach dem Umwandlungsgesetz, insbesondere bei Ausgliederungen aus dem Vermögen von Gebietskörperschaften (§ 168 UmwG), finden die § 613a Abs. 1 und 4 – 6 des BGB Anwendung (§ 324 UmwG). Die Voraussetzungen des § 613a BGB sind auch im Falle einer Umwandlung selbständig zu prüfen.
3.2 Begriff des Betriebsübergangs
3.2.1 Vorbemerkung
Der Begriff des Betriebsübergangs ist in den letzten Jahren durch das Eingreifen des Europäischen Gerichtshofes einer erheblichen Verunsicherung unterlegen.
Das BAG hatte jahrelang einen Betriebsübergang angenommen, wenn die wesentlichen materiellen bzw. immateriellen Betriebsmittel vom Erwerber übernommen wurden. Im Fall "Christel Schmidt" entschied dann der EuGH am 14.4.1994 dass eine bloße Funktionsnachfolge – die Übernahme der Tätigkeit einer einzelnen Putzfrau durch ein Reinigungsinstitut – bereits zu den Rechtsfolgen des § 613a BGB führe.
Die durch diese Entscheidung entstandene Rechtsunsicherheit ist inzwischen durch eine neue Begriffsdefinition des EuGH klargestellt worden: Nunmehr soll es darauf ankommen, ob eine wirtschaftliche Einheit, die ihre Identität bewahrt, übergeht. Dabei soll diese wirtschaftliche Einheit auch gegeben sein, wenn ausschließlich eine Personenmehrheit übernommen wird.
Was bisher erst die Rechtsfolge des § 613a BGB bildete – eine Anordnung des Übergangs der Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer – wird nun zur Tatbestandsvoraussetzung des § 613a BGB deklariert. An die Stelle des bisherigen Betriebsbegriffes tritt ein neuer Begriff, der ganz wesentlich von dem unternehmerischen und personellen Konzept des Erwerbers abhängt. Letztlich hat es in vielen Fällen der neue Auftragnehmer in der Hand, einen Betriebsübergang herbeizuführen oder nicht.
Im Folgenden wird dargestellt, in welchen Fällen nach der neueren Rechtslage die Rechtsfolgen des § 613a BGB eintreten.
3.2.2 Übergang einer wirtschaftlichen Einheit, die ihre Identität bewahrt
Kernpunkt der Klarstellung des Betriebsbegriffes ist nach der Rechtsprechung des EuGH das Bestehenbleiben einer wirtschaftlichen Einheit, die ihre Identität bewahrt ("Ayse Süzen"). Der Begriff "Einheit" bezieht sich dabei grundsätzlich auf eine "organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung".
Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche, den betreffenden Vorgang kennzeichnende Tatsachen berücksichtigt werden.
Teilaspekte der Gesamtwürdigung sind nach Auffassung des EuGH
- die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes
- der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter
- der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs
- die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft
- der etwaige Übergang der Kundschaft
- der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten
- die Dauer einer eventuellen Unterbrechnung dieser Tätigkeit.
Die Identität der Einheit darf allerdings nicht als Übertragung einer bloßen Tätigkeit, als "Funktionsnachfolge", verstanden werden.
3.2.3 Die Übernahme von materiellen bzw. immateriellen Betriebsmitteln
Nach bisher geltender ständiger Rechtsprechung des BAG war und ist weiterhin für den Begriff des Betriebes im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB der allgemeine Betriebsbegriff zugrunde zu legen. Danach ist der Betrieb
"eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Unternehmer mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt