Auf den Neunten Abschnitt, §§ 168 ff. des Umwandlungsgesetzes – Ausgliederung aus dem Vermögen von Gebietskörperschaften oder Zusammenschlüssen von Gebietskörperschaften –, wird hingewiesen. Soweit ein arbeitsrechtlicher Bezug besteht, ist dies im Folgenden berücksichtigt.
4.1 Gründe für die Privatisierung
Neben den bereits genannten Zielsetzungen werden vor allem folgende Gründe für eine Auslagerung öffentlicher Aufgaben in Privatunternehmen angeführt:
- Im öffentlichen Dienst orientiert man sich häufig an politischen Entscheidungen und nicht an der Rentabilität oder Notwendigkeit der Maßnahme.
- Durch die Einflussnahme politischer Gremien werden Entscheidungsprozesse unnötig verzögert, so dass eine rechtzeitige effiziente Reaktion auf wirtschaftliche Gegebenheiten kaum möglich ist.
- Das starre Haushaltsrecht verhindert eine Übersicht über die tatsächliche betriebswirtschaftliche Situation einer Einrichtung. Im sog. "Dezember-Fieber" werden in erheblichem Umfang Mittel verschwendet.
- Aufgrund der mangelnden Ausrichtung am Leistungsprinzip wird im öffentlichen Dienst oft unrationell und mit zu viel Personal gearbeitet.
Eines der wesentlichsten Argumente für eine Privatisierung ist heute die aufgrund der Aufgabenexpansion und der schlechten Wirtschaftslage entstandene Überschuldung der öffentlichen Haushalte. Man verspricht sich durch die Privatisierung eine erhebliche Einsparung von Personalkosten.
Tatsächlich beruhen die Beamtenbesoldung und der BAT, der Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes, auf dem Alimentationsprinzip, berücksichtigen damit weder die Qualität noch die Quantität der Arbeitsleistung, wirken demnach eher demotivierend auf die betroffenen Mitarbeiter.
Zielrichtung einer Auslagerung muss es demnach sein, die Geltung des BAT einzuschränken oder ganz aufzugeben.
Insbesondere sollte im übernehmenden Betrieb eine Vergütung mit Leistungsbezug vereinbart werden.
Sollen öffentliche Einrichtungen privatisiert werden, so ist zunächst zu prüfen, ob öffentlich-rechtliche Vorschriften eine Privatisierung überhaupt zulassen.
Öffentlich-rechtliche Krankenhäuser konnten bis vor kurzem in einigen Bundesländern nicht privatisiert werden, weil die Gemeindeordnungen dem entgegenstanden. Der Gesetzgeber hat inzwischen durchweg die Voraussetzungen geschaffen, Krankenhäuser in privatrechtlicher Rechtsform zu führen (z. B. in § 102 GemO Baden-Württemberg).
4.2 Übernahme von Beamten?
Soll eine Privatisierung erfolgen, so erweist sich die Übernahme von Beamten als besonderes Problem.
In einer privatrechtlichen Rechtsform, z. B. einer GmbH, kann ein Beamter nicht beschäftigt werden. Der Beamte müsste aus dem Beamtenverhältnis ausscheiden und in der GmbH ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis begründen. Damit verliert der Betroffene die beamtenrechtlichen Pensionsansprüche. Der Beamte ist in der Sozialversicherung nachzuversichern. Dies führt für den Betroffenen zu erheblichen Einbußen in der Altersversorgung.
Die beamtenrechtliche Pension orientiert sich allein an der zuletzt erreichten Besoldungsstufe, während bei Errechnung der Nachversicherung lediglich die in der Vergangenheit tatsächlich erreichte Besoldung – auch die niedrigerer Besoldungsstufen – zugrunde gelegt wird. Aufgrund des Laufbahnprinzips verdient der Beamte bei Eintritt in die Verwaltung relativ wenig. Die Besoldung steigert sich erst mit zunehmendem Lebensalter und den regelmäßigen Beförderungen.
Tatsächlich wird kaum ein Beamter bereit sein, seine beamtenrechtliche Versorgung aufzugeben. Dies selbst dann nicht, wenn die Vergütung in der GmbH attraktiv ist.
4.2.1 Übernahme in einen Zweckverband
Aus den geschilderten Gründen wird bei der Vorbereitung von Auslagerungen regelmäßig diskutiert, es müsse ein Zweckverband (z. B. §§ 2 ff. GKZ Baden-Württemberg) gegründet werden.
In einem Zweckverband, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, können Beamtenverhältnisse begründet werden (§§ 3, 17 Abs. 1 GKZ). Zweckverbände können jedoch nur zur Erfüllung originärer kommunaler Aufgaben gebildet werden (§ 1 GKZ). Die Beteiligung privater Unternehmen an einem Zweckverband ist ausnahmsweise möglich, wenn die Erfüllung der Verbandsaufgaben dadurch gefördert wird und Gründe des öffentlichen Wohls nicht entgegenstehen (§ 2 Abs. 2 Satz 2 GKZ).
Meist wird die Lösung über eine Zweckverbandsgründung entfallen, weil damit die gesamte Zielsetzung der Privatisierung gefährdet ist:
Allein die arbeitsrechtliche Betrachtung macht dies deutlich. Selbst wenn der Zweckverband dem kommunalen Arbeitgeberverband nicht beitritt, erscheint es kaum realisierbar, den dort beschäftigten Arbeitnehmern die volle Absicherung über den BAT zu versagen, während den übernommenen Beamten die beamtenrechtliche Absicherung erhalten bleibt.
Erwogen wird häufig auch die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Dies zum Teil in der irrigen Vorstellung, eine GbR könne Beamte beschäftigen.