Ausgliederung von Betriebsteilen, Überführung in eine pr ... / 3.2.6 Betriebsmittelgeprägte Einrichtungen: Verpachtung einer Küche, Auftragsvergabe an einen Caterer

Anzuwenden ist § 613a BGB nach der Rechtsprechung des BAG auch auf die Fälle der Betriebsverpachtung, z. B. einer Gaststätte. Der Verpächter bleibt zwar in diesem Fall Eigentümer der zum Betrieb gehörenden Gegenstände. Der Pächter nutzt jedoch die Betriebseinrichtung und betreibt den Betrieb im eigenen Namen.^[1] Die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Mitarbeiter gehen nach § 613a BGB über, wenn der Betrieb von einem Erstpächter auf einen Zweitpächter übergeht.^[2] Dasselbe gilt, wenn er an den Verpächter zurückfällt.^[3]

Begründet wird dies damit, dass der Pächter die ihm nicht gehörenden materiellen Betriebsmittel eigenwirtschaftlich nutzt.

Ein Betriebsübergang sollte jedoch nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG nicht vorliegen, wenn eine Kantine durch ein Catering-Unternehmen übernommen wird. Zwar entfalte das Catering-Unternehmen seine betriebliche Tätigkeit in den Räumen und unter Verwendung von Arbeitsmitteln des Auftraggebers. Diese Nutzung erfolge jedoch – anders als in einem Pachtfall – nicht eigenwirtschaftlich, sondern lediglich zur Erfüllung der eigenen Dienstleistungspflicht gegenüber dem Auftraggeber. Die Firma schulde die Arbeit lediglich dem Auftraggeber.

Im vorliegenden Fall geschah die gesamte Lieferung der Speisen und Getränke im Namen und Auftrag der Auftraggeberin an die Mitarbeiter. Die Produktionsmittel – Küchenausstattung usw. – standen weiterhin im Eigentum des Auftraggebers. Der Auftraggeber war zur Unterhaltung und Reinigung der Räumlichkeiten verpflichtet. Der Auftraggeber musste die Wartungskosten im vollen Umfang tragen. Schwund und Bruch gingen zu seinen Lasten. Betriebszweck des Catering-Unternehmens war allein das Betreiben einer fremden Kantine.^[4] Die betriebliche Tätigkeit des Caterers erschöpfte sich in der Erbringung einer Dienstleistung an fremden Betriebsmitteln, nämlich der Kücheneinrichtung.

Präzisiert hat das BAG diese Grundsätze später in einem Fall, in dem der Pächter einer Betriebskantine wechselte, die dieser auf eigene Rechnung und Gefahr führte.^[5] Nach Art der vom Auftragnehmer am Markt angebotenen Leistung sei zu unterscheiden, ob übernommene Betriebsmittel für die übergehende "wirtschaftliche Einheit" wesentlich seien. Werde eine Leistung angeboten, die der Anbietende (an den jeweiligen Einrichtungen des Auftraggebers) zu erbringen habe, ohne dass Letztere daraus einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielen und ohne dass er über Art und Umfang des Einsatzes der Einrichtung bestimmen könne, so sei die Einrichtung nicht als nach § 613a BGB relevantes Betriebsmittel zu berücksichtigen.^[6]

Für erhebliche Aufregung hatte ein Urteil des EuGH vom 20.11.2003 (Abler) gesorgt.^[7]

Ein Krankenhaus, das die Küche bereits fremd vergeben hatte, kündigte dem bisherigen Caterer und schloss unmittelbar folgend mit einem anderen Caterer einen Bewirtschaftungsvertrag. Ohne dass auch nur ein einziger Arbeitnehmer übernommen wurde, nimmt der EuGH einen Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie 77/187/EWG^[8] – somit auch im Sinne des § 613a BGB – allein deshalb an, weil die Möglichkeit die fremde Küche zu nutzen, übernommen wurde. Beiden Caterern oblag nicht nur die Reinigung des Schmutzgeschirrs der genutzten Räume, sondern auch der Ersatz des beschädigten Inventars.

Die Aufgabe, die Verpflegung für das Krankenhaus zu erbringen, sei nicht als Tätigkeit anzusehen, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankomme. Vielmehr stehe für die Bereitung der Verpflegung die Nutzung des vorhandenen Inventars in beträchtlichem Umfang im Vordergrund. Die Tätigkeit des Caterers sei betriebsmittelbezogen und damit sei die Übernahme einer fremden Kücheneinrichtung ausschlaggebendes Indiz für einen Betriebsübergang.

Der den Auftrag übernehmende Caterer ist damit verpflichtet, das gesamte Personal des bisherigen Caterers zu übernehmen!

In Anbetracht der EuGH-Entscheidung dürften die bisher vom BAG in den oben geschilderten Verfahren entwickelten Grundsätze gegenstandslos sein. Auch geschickte Vertragsformulierung ändert in Zukunft nichts an der Tatsache, dass die Catering-Aufgabe im Wesentlichen geprägt ist durch die Benutzung der – fremden – Kücheneinrichtung.

Das BAG hat in der neuen Entscheidung bestätigt, dass in betriebsmittelgeprägten Einrichtungen ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen kann.^[9] Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt den Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer.^[10]

Materielle Betriebsmittel sind bei einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht^[11] und sie somit unverzi...