Ausgliederung von Betriebsteilen, Überführung in eine pr ... / 7.1.3 Personalüberlassung, Dienstüberlassung?

Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG

Eine Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG entfällt, da das Gesetz die Übernahme von Beamten nicht erfasst.

Selbst wenn die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung verneint wird, entstehen nach der Rechtsprechung in der GmbH/AG Arbeitsverhältnisse.^[1] Der Beamte wird also Arbeitnehmer der GmbH/AG und damit sozialversicherungspflichtig.

Dienstüberlassung

Zu erheblichen Missverständnissen in der Praxis haben Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts^[2] und Bundesarbeitsgerichts^[3] geführt, wonach Beamte oder Arbeitnehmer der Deutschen Bundesbahn – öffentlicher Dienst – zur Ausübung von Dienstleistungen an Gesellschaften des privaten Rechts, z. B. von ihr mitgetragene Busgesellschaften, überlassen werden durften.

Die Anordnung des Dienstherrn an einen Beamten, bei einer privaten Gesellschaft Dienst zu leisten, sei keine Versetzung, Abordnung oder Umsetzung, sondern betreffe die Art und Weise der Dienstausübung.

Praxis-Beispiel

So stellten einige größere Städte – z. B. in Baden-Württemberg –, die die bisher städtische Klinik in eine GmbH übergeführt haben, in erheblichem Umfang Beamte ein, die dann aufgrund eines "Personalüberlassungsvertrags" zur Ausübung des Dienstes der Klinik-GmbH zugewiesen wurden.

Beide Gerichte gehen jedoch eindeutig davon aus, dass die Versetzung oder das "Verleihen" eines Arbeitnehmers des öffentlichen Dienstes, also seine Unterstellung unter das Direktionsrecht eines anderen Arbeitgebers, unzulässig ist. Das Direktionsrecht umfasst grundsätzlich nicht die Befugnis, einen Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber zu verleihen, unter Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dem Direktionsrecht eines anderen Arbeitgebers zu unterstellen.^[4]

Eine Personalgestellung, wonach auf Anweisung und unter Anleitung des überlassenden Arbeitgebers eine Dienstleistung im Namen und auf Rechnung eines anderen Arbeitgebers ausgeführt wird, ist nur unter ganz engen Voraussetzungen rechtlich unbedenklich.^[5]

• Da der öffentliche Personennahverkehr insgesamt leistungsfähiger und wirtschaftlicher werden sollte, musste die Deutsche Bundesbahn die Möglichkeit haben, die Zusammenarbeit mit privaten Busunternehmen zu erproben. Aus Sicht der Arbeitnehmer entstanden keine Nachteile, da weder die rechtlichen Grundlagen der betroffenen Arbeits- oder Beamtenverhältnisse berührt waren, noch eine Gefährdung der Arbeitsplätze im Raum stand.

• Vor allem aber konnte die Bus-GmbH eine Aufteilung des Weisungsrechts eindeutig und übersichtlich gewährleisten. In den Bus-GmbHs wurden Abteilungen gegründet, in denen die sog. DÜV-Kräfte weiterhin unter dem Weisungsrecht der Deutschen Bundesbahn stehen. Vertreten werden diese Abteilungen durch einen Personalrat der Bundesbahn.

  Daneben bildete die Bus-GmbH eigene Abteilungen mit von ihr angestellten Fahrern, die unter dem Weisungsrecht der GmbH selbst stehen. Vertreten werden die betroffenen Arbeitnehmer durch einen eigenen Betriebsrat der GmbH.

Regelmäßig ist die notwendige eindeutige Aufteilung des Weisungsrechts gerade nicht möglich.

Praxis-Beispiel

In der Verwaltung eines Krankenhauses kann das Weisungsrecht kaum abgegrenzt aufgeteilt werden. Teile des Verwaltungspersonals werden von der Krankenhaus-GmbH selbst angestellt, andere von der Stadt eingestellt und zur Ausübung des Dienstes dem Krankenhaus zugewiesen. Eine inhaltliche Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche ist nicht möglich. Tatsächlich werden aus der Krankenhaus-GmbH heraus dem städtischen Bediensteten regelmäßig Weisungen erteilt. Eine Dienstüberlassung ist in diesen Fällen unzulässig.

Allenfalls könnte die gesamte Verwaltung des Krankenhauses aus städtischem Personal gebildet werden. Ein Bediensteter der Stadt müsste die Weisungsbefugnis über die Dienstüberlassungskräfte ausüben. Weisungen dürften von der Krankenhausverwaltung an das Pflegepersonal, das bei der GmbH angestellt ist, nicht erteilt werden!

[1] BAG, Urteil v. 1.6.1994, 7 AZR 419/02; BAG, Urteil v. 1.6.1994, 7 AZR 7/93.

[2] BVerwG, Urteil v. 7.6.1984, 2 C 84.81.

[3] BAG, Urteil v. 17.1.1979, AP Nr. 2 zu § 613 BGB.

[4] BAG, Urteil v. 17.1.1979, AP Nr. 2 zu § 613 BGB.

[5] Hanau/Becker, Arbeitsrechtliche Probleme der Privatisierung öffentlicher Dienstleistung, 1980, S. 43 ff.