BAG Urteil vom 10.11.1994 - 2 AZR 207/94 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Auflösungsantrag des Arbeitgebers

Leitsatz (redaktionell)

1. Zur Frage, ob die Wirksamkeit einer Kündigung von der Zustimmung eines Dritten abhängig gemacht werden kann.

2. Beruft sich der Arbeitnehmer gegenüber einem Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 KSchG auf eine Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen als der Sozialwidrigkeit, so setzt dies voraus, daß die Unwirksamkeit Folge eines Verstoßes gegen eine Schutznorm zu seinen Gunsten ist (Ergänzung zu BAG Urteil vom 29. Januar 1981 - 2 AZR 1055/78 - BAGE 35, 30 = AP Nr 6 zu § 9 KSchG 1969).

Verfahrensgang

LAG Köln (Entscheidung vom 24.11.1993; Aktenzeichen 7 Sa 804/93)

ArbG Köln (Entscheidung vom 19.03.1993; Aktenzeichen 2 Ca 5359/92)

Tatbestand

Der Kläger ist Beamter im Hessischen Schuldienst, war ab 1. September 1991 beurlaubt und aufgrund schriftlichen Dienstvertrages vom 21. März 1991 als Schulleiter bei dem beklagten Verein, der in Jeddah (Saudi-Arabien) eine Deutsche Schule unterhält, die von der Bundesrepublik finanziert wird (rund 100 Schüler meist deutscher Eltern, 18 Lehrer), als Schulleiter tätig. Das Monatsgehalt des Klägers betrug rund 15.000,- DM. Der Beklagte hat seinen Sitz in Jeddah und Rechtsfähigkeit gemäß § 23 BGB; die Vorstandsmitglieder wohnen in Jeddah. Der Dienstvertrag des Klägers war bis zum 31. August 1993 befristet, soll jedoch nach dem Vortrag des Klägers im November 1991 bis zum 31. August 1994 verlängert worden sein. Der Vertrag war vorzeitig kündbar, die Kündigung sollte der Schriftform bedürfen und zu begründen sein; ferner war die Wirksamkeit der Kündigungserklärung abhängig von der Zustimmung der deutschen Auslandsvertretung. Insofern heißt es in Ziff. 7.6 des Dienstvertrages, der auf einem Formular des Bundesverwaltungsamtes - Zentralstelle für das Auslandsschulwesen - beruht, auszugsweise wie folgt:

"Die Wirksamkeit der Kündigungserklärung ist ab-

hängig von der Zustimmung der Auslandsvertretung.

Ohne die Prüfung der Kündigungsgründe im einzel-

nen wird die Auslandsvertretung die Zustimmung

dann erteilen, wenn das Vertrauensverhältnis zwi-

schen den Vertragspartnern so erschüttert ist,

daß eine sinnvolle Zusammenarbeit im Sinne der

auswärtigen Kulturpolitik nicht mehr möglich er-

scheint und ein dringendes öffentliches Interesse

nicht entgegensteht."

Aufgrund verschiedener Vorfälle, u. a. wegen privat geführter Telefongespräche, hat der Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 7. und 19. Mai 1992 abgemahnt und alsdann mit Schreiben vom 28. Juni 1992 zum 30. September 1992 gekündigt; dieser Kündigung hat der Generalkonsul in Jeddah mit Schreiben vom 30. Juni 1992 zugestimmt. Dieses Schreiben hat der Kläger am selben Tage erhalten. Mit Schreiben vom 30. September 1992 hat der Beklagte nach vorheriger Zustimmung des Generalkonsuls vorsorglich erneut fristlos und hilfsweise fristgemäß zum 31. Dezember 1992 gekündigt.

Der Kläger hat mit seiner Klage geltend gemacht, die Kündigungen seien sozial ungerechtfertigt; außerdem sei die erste Kündigung mangels vorheriger Zustimmung des Generalkonsuls unwirksam.

Der Kläger hat ursprünglich beantragt

festzustellen, daß das Anstellungsverhältnis zwi-

schen den Parteien weder durch die Kündigung laut

Schreiben vom 28. Juni 1992 zum 30. September

1992 noch durch die Kündigung vom 30. September

1992 aufgelöst worden ist.

Der Beklagte hat Klageabweisung und hilfsweise beantragt,

das Arbeitsverhältnis aufzulösen und ihn, den Be-

klagten, zur Zahlung einer angemessenen Abfindung

zu verurteilen.

Der Kläger hat sich gegen diesen Auflösungsantrag gewandt.

Der Beklagte hat sich auf die im Kündigungsschreiben und in den Abmahnungen vom 7. und 19. Mai 1992 genannten Kündigungsgründe berufen; außerdem seien weitere Kündigungsgründe hinzugetreten: Der Kläger habe das Schultelefon privat benutzt, aber diese Gespräche bei der Abrechnung nicht als solche angegeben, was erst später bekannt geworden sei; unter dem 3. Juli 1992 habe der Kläger - dies ist unstreitig - den Vorstandsmitgliedern N und L geschrieben, er teile ihnen mit, daß er Strafanzeige gegen sie vor einem ordentlichen deutschen Gericht stelle wegen Verleumdung, Berufsstandsschädigung und Rufmord, wobei im Verteiler aufgeführt war: Generalkonsul H , Vorstand D Jeddah, Auswärtiges Amt Bonn, Bundesverwaltungsamt Köln, Botschafter B , Deutsche Botschaft und "Saudi Arbeitgeber". Damit habe der Kläger eine weitere Zusammenarbeit mit dem Vorstand unzumutbar gemacht, auch wenn er tatsächlich die Anzeige nicht erstattet und das Schreiben nur dem Generalkonsul zur Kenntnis gegeben habe. Mit einem weiteren Schreiben vom 11. September 1992 habe er sich an die Eltern gewandt und gegen den Vorstand polemisiert; am 13. September 1992 habe eine außerordentliche Mitgliederversammlung in Jeddah stattgefunden, auf der der Kläger versucht habe, eine Absetzung des Vorstandes zu erreichen. Mit Schreiben vom 15. September 1992 hätten sich zahlreiche Eltern über den Kläger beim Hessischen Kultusminister und beim Bundesaußenminister beschwert. Am 20. September 1992 sei der Kläger in der Telefonangelegenheit zuletzt angehört worden und die dortigen Erklärungen des Klägers seien schließlich Anlaß für die Kündigung vom 30. September 1992 geworden.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die vom Beklagten mit Schreiben vom 28. Juni 1992 zum 30. September 1992, noch durch die mit Schreiben vom 30. September 1992 ausgesprochene Kündigung fristlos beendet worden sei, sondern bis zum 31. Dezember 1992 unverändert fortbestanden habe; im übrigen hat es die Klage - auch wegen eines früher verfolgten Weiterbeschäftigungsanspruchs und weiterer Zahlungsansprüche - abgewiesen. Auf die vom Kläger eingelegte Berufung und die Anschlußberufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht, was die Kündigung vom 28. Juni 1992 und die außerordentliche Kündigung vom 30. September 1992 angeht, im gleichen Sinne entschieden, jedoch auf den Antrag der Beklagten das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 1992 gegen Zahlung einer Abfindung von 15.000,- DM aufgelöst und die weitergehenden Berufungen zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, der den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses erstrebt.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Beklagten gemäß § 9 KSchG zum 30. September 1992 aufzulösen, ist zumindest im Ergebnis richtig.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet: Die Kündigung vom 28. Juni 1992 sei nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt, weil die Kündigungsgründe, die bereits Gegenstand der Abmahnungen vom 7. und 19. Mai 1992 gewesen seien, hierdurch verbraucht seien. Im übrigen enthalte das Kündigungsschreiben keine weiteren kündigungsrechtlich erheblichen Umstände, die danach eingetreten seien. Da nach dem Dienstvertrag eine Kündigung der Schriftform bedürfe und zu begründen sei, könne sich der Beklagte auf weitere als im Kündigungsschreiben genannte Gründe nicht berufen. Im übrigen seien die Kündigungsvorwürfe des Beklagten - unkorrekte Verhaltensweisen bei der Telefonnutzung, Mißbrauch der Vorgesetztenstellung, Hingabe ungedeckter Schecks - zu unbestimmt. Auch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 30. September 1992 sei rechtsunwirksam. Selbst wenn man hinsichtlich der Angaben des Klägers zu den Telefonabrechnungen von einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB ausgehe, so sei es dem Beklagten, nachdem bereits am 24. Mai 1992 das Vorstandsmitglied L mit dem Kläger die Telefonrechnungen durchgegangen sei, und alsdann vier Monate verstrichen seien, nicht unzumutbar, den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Dezember 1992 fortzubeschäftigen.

Dagegen sei der Auflösungsantrag des Beklagten begründet, weil aufgrund des Schreibens vom 3. Juli 1992 unter Ankündigung einer Strafanzeige eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht zu erwarten sei. Dieses Schreiben habe der Vorstand des Beklagten als Versuch auffassen müssen, ihn einzuschüchtern und unter Druck zu setzen. Daran ändere auch nichts, daß der Kläger letztlich nicht die Absicht gehabt habe, eine Strafanzeige zu erstatten, dies auch nicht getan und eine Kopie lediglich dem Generalkonsul geschickt habe. Die Position des Klägers beim Beklagten vertrage es nicht, bei Auseinandersetzungen den Repräsentanten des Arbeitgebers mit einer Strafanzeige zu drohen; eine solche Drohung führe zu einem Zerwürfnis, das eine gedeihliche Zusammenarbeit verhindere. Die Ankündigung der Strafanzeige könne auch nicht als adäquates Mittel zur Verteidigung gegen falsche Anschuldigungen gelten, ohne daß es noch darauf ankomme, ob der Kläger auch versucht habe, eine Absetzung des amtierenden Vorstandes herbeizuführen und ob die Beschwerden der Eltern über den Kläger begründet seien.

Dem Auflösungsausspruch stehe auch nicht entgegen, daß die Auslandsvertretung die Kündigung vom 28. Juni 1992 erst nachträglich genehmigt habe. Die Auslegung der fraglichen Vertragsbestimmung ergebe nämlich, daß nicht eine vorherige, sondern nachträgliche Zustimmung gefordert werde. Da das Arbeitsverhältnis bis zum 30. September 1992 13 Monate bestanden habe, der Kläger andererseits die Möglichkeit habe, in den Hessischen Schuldienst zurückzukehren, sei eine Abfindung in Höhe eines Monatsgehalts angemessen. Die vorsorglich fristgemäße Kündigung des Beklagten vom 30. September 1992 zum 31. Dezember 1992 sei demgemäß gegenstandslos.

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der Kündigungen vom 28. Juni und 30. September 1992 ist mit Rechtsmitteln nicht angegriffen und deshalb für den Senat verbindlich. Der Auflösungsantrag des Beklagten war auch gemäß § 9 KSchG statthaft (nachfolgend zu 1 und 2) und sachlich begründet (nachfolgend zu 3 und 4).

1. Dem Kläger könnte es schon deshalb verwehrt sein, sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen als der Sozialwidrigkeit zwecks Abwehr des Auflösungsantrages des Beklagten zu berufen (im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Urteile vom 9. Oktober 1979 - 6 AZR 1059/77 - BAGE 32, 122 = AP Nr. 4 zu § 9 KSchG 1969 und vom 29. Januar 1981 - 2 AZR 1055/78 - BAGE 35, 30 = AP Nr. 6, aaO), wenn die Klausel in Ziff. 7.6 des Dienstvertrages, auf deren Nichteinhaltung er sich mangels vorheriger Zustimmung zur Kündigung seitens des Generalkonsulats stützt, rechtlich unwirksam wäre mit der Folge, daß die Kündigung vom 28. Juni 1992 von der vertraglich ausbedungenen Zustimmung der Auslandsvertretung völlig unabhängig wäre.

Rechtliche Bedenken gegen diese Klausel bestehen insoweit, als die Zustimmungsbedürftigkeit einer arbeitsrechtlichen Kündigung als Wirksamkeitsvoraussetzung rechtsgeschäftlichen Handelns grundsätzlich nur durch Gesetz, wie z. B. in §§ 9 MuSchG, 15, 21 SchwbG, 103 BetrVG bestimmt werden kann. Es ist zweifelhaft, ob die privatautonome Gestaltung von Rechtsverhältnissen es erlaubt, daß der Einzelne sich bindet, ein Rechtsgeschäft nur mit Zustimmung eines anderen rechtswirksam vorzunehmen (verneinend: Flume, Allgemeiner Teil des BGB II, § 54, 2, S. 886; RGRK-Steffen, BGB, 12. Aufl., § 182 Rz 3; Soergel/Leptien, BGB, 12. Aufl., vor § 182 Rz 5; Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., § 182 Rz 7; siehe auch Senatsurteil vom 28. April 1994 - 2 AZR 730/93 - zur Veröffentlichung in der Fachpresse bestimmt, zu IV 1 und 2 der Gründe). Wo ein Zustimmungserfordernis durch Rechtsgeschäft begründet werden soll, könnte es sich in Wirklichkeit um eine Bedingung handeln. Aus Gründen der Rechtsklarheit ist die Kündigung im Arbeitsverhältnis jedoch grundsätzlich bedingungsfeindlich, mit Ausnahme der sogenannten Potestativbedingungen, wenn also der Eintritt der Bedingung vom Willen des Kündigungsempfängers abhängt (vgl. BAG Urteil vom 27. Juni 1968 - 2 AZR 329/67 - AP Nr. 1 zu § 626 BGB Bedingung, mit zust. Anm. A. Hueck; allg. Meinung vgl. etwa KR-Wolf, 3. Aufl., Grunds. Rz 270 f.; KR-Rost, 3. Aufl., § 2 KSchG Rz 15; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 5. Aufl., Rz 134, 135). Unzulässig ist eine Bedingung insbesondere dann, wenn der Eintritt der Bedingung ungewiß ist und für den Kündigenden wie den Gekündigten eine ungewisse Lage entsteht. Dies könnte zunächst einmal im Hinblick darauf gelten, ob mit der fraglichen Klausel sowohl eine vorherige wie auch eine nachträgliche Zustimmungsmöglichkeit vereinbart sein sollte. Diese Ungewißheit wird schon durch die Prozeßstandpunkte der Parteien dokumentiert.

Geht man wie der Beklagte und ihm folgend das Landesarbeitsgericht von einer nachträglichen Zustimmungsmöglichkeit aus, so war außerdem sowohl für den Kläger wie auch für den Beklagten vor Zugang des Genehmigungsschreibens des Generalkonsulates völlig ungewiß, ob die Kündigung Bestand haben sollte. Diese Klarheit ist schon für die Einhaltung der Klagefrist (§§ 13, 4 KSchG), für Reaktionsmöglichkeiten im Zusammenhang mit § 628 BGB usw. von unabdingbarer Bedeutung. Für den Fall der außerordentlichen Kündigung bestehen zusätzliche Bedenken, weil das Recht zu deren Ausspruch nicht eingeschränkt oder abbedungen werden kann (BAG Urteil vom 6. November 1956 - 3 AZR 42/55 - BAGE 3, 168 = AP Nr. 14 zu § 626 BGB; siehe zum Ganzen auch Kramer, Kündigungsvereinbarungen im Arbeitsvertrag, Diss. 1994, S. 62, 63).

Letztlich braucht hierauf nicht abgestellt zu werden. Denn selbst wenn man annimmt, das Zustimmungserfordernis zugunsten der Auslandsvertretung sei hier wirksam vereinbart, ändert sich am Ergebnis nichts.

2. Dem Kläger ist es nämlich verwehrt, im Falle der Unwirksamkeit der Kündigung mangels Zustimmung der Auslandsvertretung sich dies im Hinblick auf den vom Beklagten gestellten Auflösungsantrag nach § 9 KSchG zunutze zu machen. Das Bundesarbeitsgericht (Urteile vom 9. Oktober 1979 - 6 AZR 1059/77 - und vom 29. Januar 1981 -, jeweils aaO) hat bisher dem Arbeitgeber einen Auflösungsanspruch von vornherein abgesprochen, wenn die Kündigung unabhängig von der Sozialwidrigkeit bereits aus anderen Gründen unwirksam war, weil die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG für den Arbeitgeber eine Vergünstigung bedeute, die nur in Betracht komme, wenn eine Kündigung "nur" sozialwidrig und nicht auch aus anderen Gründen nichtig sei. Dem liegt die Überlegung zugrunde, daß der Arbeitnehmer den Streitgegenstand bestimmen, also festlegen könne, er berufe sich nur auf die Nichtigkeit der Kündigung aus anderen Gründen, sodaß dann ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers unzweifelhaft nicht in Betracht kommt (vgl. KR-Becker, 3. Aufl., § 9 KSchG Rz 26). Infrage kamen dann aber immer nur andere spezielle Vorschriften zum Schutze des Arbeitnehmers, z. B. § 9 MuSchG, §§ 15, 21 SchwbG oder §§ 103 BetrVG, 15 KSchG. Dem Arbeitnehmer sollte nicht verwehrt sein, neben der Sozialwidrigkeit auch geltend zu machen - gegebenenfalls sogar außerhalb der Dreiwochenfrist (§ 4 KSchG) -, die Kündigung scheitere z. B. an der fehlenden Zustimmung des Gewerbeaufsichtsamtes, der Hauptfürsorgestelle oder des Betriebsrats. Es handelte sich also immer um zusätzliche "Schutzbarrieren" für den Arbeitnehmer.

Der Zweck der Nr. 7.6 des Dienstvertrages bestand indessen nicht darin, dem Kläger einen zusätzlichen Schutz zu verschaffen, sondern der Auslandsvertretung wegen des Auslandsschuldienstes aufgrund öffentlichen Interesses ein Vetorecht einzuräumen, wenn z. B. die Kündigung seitens eines örtlichen Schulträgers der auswärtigen Kulturpolitik entgegenstand (Nr. 7.6 Satz 2). Das belegt zusätzlich die Tatsache, daß die genannte Klausel nicht auf Verlangen des Klägers oder des Beklagten, also der Vertragsparteien, sondern im Interesse des Bundesverwaltungsamtes in dem von ihm herausgegebenen Vertragsformular verankert wurde. Die Revision zeigt auch nicht auf, inwiefern es gerade dem Interesse des Klägers entsprach, ihn im Falle der Kündigung durch deren Zustimmungsbedürftigkeit seitens der Auslandsvertretung zu schützen. Greift also der Schutzzweck der Norm nicht zu Gunsten des Klägers ein, so ist bei dieser Sachlage nicht einzusehen, daß die Vergünstigung eines Auflösungsantrages nach § 9 KSchG dem Arbeitgeber bei sozialwidriger Kündigung verwehrt werden soll.

3. Eine sozialwidrige ordentliche Kündigung als Voraussetzung für den Auflösungsantrag liegt vor: Die ordentliche Kündigung vom 28. Juni 1992 ist nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, die nicht mit einem Anschlußrechtsmittel angegriffen worden ist, sozial ungerechtfertigt. Daß daneben noch eine außerordentliche Kündigung am 30. September 1992 ausgesprochen worden und ebenfalls laut Urteil des Landesarbeitsgerichts unwirksam ist, steht dem nicht entgegen, obwohl sonst bei außerordentlicher Kündigung ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers wegen § 13 Abs. 1 KSchG nicht in Betracht kommt (vgl. den ähnlichen Fall BAG Urteil vom 26. Oktober 1979 - 7 AZR 752/77 - AP Nr. 5 zu § 9 KSchG 1969).

4. Entgegen der Meinung der Revision hat das Landesarbeitsgericht auch nicht die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG verkannt.

a) Bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter diese Vorschrift handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die nur beschränkt revisibel ist. Das Revisionsgericht kann - ebenso wie bei anderen unbestimmten Rechtsbegriffen - nur nachprüfen, ob die Voraussetzungen des § 9 KSchG erfüllt sind und ob die dort verwendeten Begriffe verkannt sind und ob das Berufungsgericht bei der Prüfung des vorgetragenen Auflösungsgrundes alle wesentlichen Umstände vollständig und widerspruchsfrei berücksichtigt und gewürdigt hat (vgl. u. a. BAG Urteil vom 26. November 1981 - 2 AZR 509/79 - BAGE 37, 135, 140 = AP Nr. 8 zu § 9 KSchG 1969, zu II 3 a der Gründe).

b) Unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Beurteilungsspielraums läßt das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe verabsäumt, sich mit den Gründen, welche den Kläger zu seinem Schreiben vom 3. Juli 1992 bewogen hätten, detailliert auseinanderzusetzen; es habe stattdessen sich mit der Feststellung begnügt, die Ankündigung einer Strafanzeige sei kein adäquates Mittel zur Verteidigung gegen falsche Anschuldigungen; diese Aussage des Landesarbeitsgerichts sei rechtsirrig. Inwiefern der Kläger tatsächlich in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt und deshalb zur Ankündigung der Strafanzeige berechtigt gewesen sei, zeigt die Revision indessen nicht auf; die angeblich vorliegenden Gründe für das Verhalten des Klägers werden nicht erläutert. Gerade die unstreitige Ankündigung des Klägers, das Schreiben vom 3. Juli 1992 an die Vorstandsmitglieder des beklagten Vereins einem großen Kreis von angeblich Beteiligten, vom Generalkonsul angefangen bis zu "Saudi Arbeitgebern" zugänglich zu machen, belegt, daß es dem Kläger nicht mehr nur um die Wahrnehmung berechtigter Interessen, sondern darum ging, den Beklagten allseits unmöglich, d. h. "fertig" zu machen. Ein Rechtfertigungsgrund - zumal in der Position des Klägers, worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hinweist -, ist insofern nicht ersichtlich. Demnach ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht angenommen hat, bei dieser Sachlage sei eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten.

Etzel Bitter Bröhl

Frehse Frey