BAG Urteil vom 19.03.2002 - 9 AZR 109/01 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zusatzurlaub bei Gesundheitsgefährdung. Gleichbehandlun. mittelbare Diskriminierungg

Leitsatz (redaktionell)

Bestätigung der Entscheidungen des Senats vom 21. März 1995 – 9 AZR 596/93 – BAGE 79, 300 und vom 25. Januar 2001 – 9 AZR 25/99 – nv.Parallelsache zu – 9 AZR 110/01 –

Orientierungssatz

1. Nach den im öffentlichen Dienst des Landes Rheinland-Pfalz anzuwendenden Urlaubsbestimmungen (§ 49 BAT iVm. § 16 UrlVO) besteht ein Anspruch auf jährlich vier Tage Zusatzurlaub, wenn der Angestellte „überwiegend” mit infektiösem Material arbeitet. Eine Beschäftigung ist als überwiegend anzusehen, wenn die Arbeiten mit infektiösem Material mehr als die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten ausmachen.

2. Die Festlegung dieses für alle Angestellten einheitlichen Mindestumfangs verstößt nicht gegen das Verbot der Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten. Sie ist sachlich begründet und führt daher auch nicht zu einer unzulässigen mittelbaren Diskriminierung von Frauen.

Normenkette

BeschFG 1985 § 2 Abs. 1; BAT § 49; Verordnung über den Erholungsurlaub (UrlVO) des Landes Rheinland-Pfalz i.d.F. vom 25. Februar 1986 § 16

Verfahrensgang

LAG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 30.11.2000; Aktenzeichen 11 Sa 936/00)

ArbG Mainz (Urteil vom 03.05.2000; Aktenzeichen 4 Ca 248/00)

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. November 2000 – 11 Sa 936/00 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Zusatzurlaub.

Die Klägerin ist im Klinikum der Beklagten als medizinisch-technische Assistentin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis sind kraft Vereinbarung die Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) und die ihn ändernden und ergänzenden Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung anzuwenden. Die Klägerin arbeitete zunächst als Vollzeitbeschäftigte. 1993 vereinbarten die Parteien eine Herabsetzung der Arbeitszeit auf die Hälfte der regelmäßigen tariflichen Wochenarbeitszeit, das sind zur Zeit 19,25 Stunden.

Die Klägerin arbeitet zu etwa 70 % ihrer individuellen regelmäßigen Arbeitszeit mit infektiösem Material. Bis einschließlich 1998 erhielt sie von der Beklagten jährlich vier Tage Zusatzurlaub nach § 49 BAT iVm. § 16 UrlVO. Im Jahr 1999 lehnte die Beklagte die Gewährung des von der Klägerin verlangten Zusatzurlaubs ab. In § 49 BAT ist ua. bestimmt:

„(1) Für die Gewährung eines Zusatzurlaubs sind hinsichtlich des Grundes und der Dauer die für die Beamten des Arbeitgebers jeweils maßgebenden Bestimmungen sinngemäß anzuwenden. …

(2) … Erholungsurlaub und Zusatzurlaub (Gesamturlaub) dürfen im Urlaubsjahr zusammen 34 Arbeitstage nicht überschreiten.”

In der Verordnung über den Erholungsurlaub (UrlVO) des Landes Rheinland-Pfalz in der Fassung vom 17. März 1971, die nach § 1 auf die Landesbeamten anzuwenden ist, war in § 16 bestimmt:

„Zusatzurlaub bei Gesundheitsgefährdung

Beamte, die

überwiegend
1. in der Tuberkulosenfürsorge tätig sind oder
2. mit infektiösem Material arbeiten oder
3. ansteckend Kranke ärztlich oder pflegerisch betreuen oder
4. dem Einfluss ionisierender Strahlen oder von Neutronen ausgesetzt sind oder
in Maßregelvollzugseinrichtungen der Psychiatrie tätig sind und überwiegend in unmittelbarem Kontakt mit psychisch kranken Personen stehen,

erhalten einen Zusatzurlaub von vier Arbeitstagen. Der Zusatzurlaub wird, auch wenn mehrere der in Satz 1 genannten Gründe zusammentreffen, nur einmal gewährt. Als überwiegend ist eine Beschäftigung anzusehen, die in den letzten sechs Monaten vor dem Urlaubsantritt mehr als die Hälfte der gesamten Arbeitszeit ausmacht.”

Die Erholungsurlaubsverordnung ist nach der Bekanntmachung vom 25. Februar 1986 (GVBl. Rheinland-Pfalz S 43) mit Wirkung vom 1. Januar 1986 geändert; in § 16 Satz 3 wurde das Wort „gesamten” durch das Wort „regelmäßigen” ersetzt. Nach § 2 der Arbeitszeitverordnung (ArbzVO) vom 23. März 1993 (GVBl. Rheinland-Pfalz S 152) beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der hauptamtlichen Landesbeamten durchschnittlich 38,5 Stunden in der Woche.

Die Klägerin hat im wesentlichen geltend gemacht, sie erfülle die Voraussetzungen des Anspruchs auf Zusatzurlaub, weil sie mehr als die Hälfte ihrer individuell geschuldeten Arbeitszeit mit infektiösem Material arbeite. Der Anspruch ergebe sich im übrigen aus betrieblicher Übung und aus Gleichbehandlung. Die Nichtgewährung des Zusatzurlaubs diskriminiere teilzeitbeschäftigte Frauen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, daß das beklagte Klinikum verpflichtet ist, der Klägerin für die Jahre 1999 und 2000 je vier Tage Zusatzurlaub zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Die Beklagte beantragt deren Zurückweisung.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

A. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Klage und der Berufung ausgegangen.

I. Der von der Klägerin gewählte Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei der Beklagten als einer Anstalt des öffentlichen Rechts davon auszugehen, auch ein nicht vollstreckbares Feststellungsurteil werde befolgt, der Klägerin würden mithin die bisher nicht erfüllten Urlaubsansprüche in der Folgezeit gewährt (vgl. nur BAG 8. Oktober 1981 – 6 AZR 81/79 – AP BAT § 49 Nr. 2).

II. Der nach § 64 Abs. 2 b ArbGG aF für die Statthaftigkeit der Berufung erforderliche Wert des Beschwerdegegenstandes von 1.200,00 DM wird nicht erreicht, soweit allein auf den von der Klägerin verfolgten prozessualen Anspruch abgestellt wird. Er beträgt 75,00 DM für jeden Urlaubstag, damit für die geltendgemachten acht Tage insgesamt 600,00 DM. Das ist indessen unschädlich. Das Arbeitsgericht hatte den Rechtsstreit der Klägerin mit sechs weiteren Prozessen, in denen ebenfalls die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Zusatzurlaub im Streit war, nach § 147 ZPO zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Die Klägerinnen sind damit Streitgenossen iSv. § 60 ZPO geworden. In einem solchen Fall sind die auf die einzelnen Streitgenossen entfallenden Beschwerdewerte zusammenzurechnen (vgl. BAG 31. Januar 1984 – 1 AZR 174/81 – BAGE 45, 91). Der Gesamtwert bestimmt dann den Beschwerdewert des Rechtsmittels. Dieser überstieg den Beschwerdewert.

Die vom Ersten Senat näher behandelte Frage, ob das auch dann gilt, wenn die Streitgenossen getrennt Berufung einlegen, stellt sich hier nicht. Die Klägerinnen haben gemeinsam Berufung eingelegt; erst das Landesarbeitsgericht hat die Verfahren getrennt.

B. In der Sache ist die Revision ohne Erfolg. Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Klägerin in den Jahren 1999 und 2000 für vier Tage bezahlt von der Arbeitspflicht freizustellen.

I. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht nach § 49 Abs. 1 BAT iVm. § 16 Satz 1 Nr. 1 b UrlVO.

1. Nach § 49 Abs. 1 BAT sind für die Gewährung von Zusatzurlaub hinsichtlich des Grundes und der Dauer die für die Beamten des Arbeitgebers jeweils maßgebenden Bestimmungen sinngemäß anzuwenden. Eine solche Verweisung ist zulässig (BAG 8. Mai 2001 – 9 AZR 95/00 – AP BGB § 613 a Nr. 219 = EzA BGB § 613 a Nr. 198). Sie führt zur Heranziehung von § 16 UrlVO. Zusatzurlaub erhalten danach ua. Beamte, die „überwiegend” mit infektiösem Material arbeiten. Der Begriff „überwiegend” wird in § 16 Satz 3 UrlVO definiert. Die gesundheitsgefährdende Arbeit überwiegt dann, wenn sie in den letzten sechs Monaten vor dem Urlaubsantritt mehr als die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit ausmacht.

2. Das verlangt, daß der Angestellte mehr als die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten mit infektiösem Material befaßt ist.

a) Bereits der Wortlaut der Vorschrift macht deutlich, daß Maßstab für eine „überwiegende” Beschäftigung die Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten und nicht die hiervon abweichend vereinbarte geringere Arbeitszeit eines Teilzeitbeschäftigten ist. Der Begriff „regelmäßige Arbeitszeit” wird im öffentlichen Dienst vom Gesetz- und Verordnungsgeber verwendet, um die üblicherweise geltende Dauer der von den Beamten zu leistenden Arbeitszeit in der Woche festzulegen (§ 2 ArbzVO). Nicht anders verstehen ihn die Tarifvertragsparteien. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT beträgt „die regelmäßige Arbeitszeit” ausschließlich der Pausen 38,5 Stunden wöchentlich, im Geltungsbereich des § 15 BAT-O 40 Stunden in der Woche. Das Merkmal „überwiegend” setzt deshalb voraus, daß die Arbeiten mit infektiösem Material mehr als die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten ausmachen (so schon der Senat zu § 5 UrlVO des Freistaates Bayern 25. Januar 2001 – 9 AZR 25/99 – nv.).

b) Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt diese Auslegung, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat. Die im Jahr 1985 verfügte Änderung von § 16 UrlVO geht zurück auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Februar 1984 (– 6 AZR 186/81 – AP BAT § 49 Nr. 3). Das Bundesarbeitsgericht hat dort für die frühere Fassung des § 16 UrlVO des Landes Rheinland-Pfalz angenommen, der Anspruch auf Zusatzurlaub entstehe, wenn der Angestellte mehr als die Hälfte seiner individuell geschuldeten Arbeitszeit mit infektiösem Material arbeite. Seine Auslegung stützte sich auf die damalige Formulierung „gesamte Arbeitszeit”. Ihr stellte das Bundesarbeitsgericht den Begriff „regelmäßige Arbeitszeit” gegenüber, der für eine Vollzeitbeschäftigung verwendet werde. Diese Entscheidung haben nicht nur das Land Rheinland-Pfalz sondern auch andere Bundesländer zum Anlaß genommen, die landesrechtlichen Regelungen zu ändern (vgl. hierzu Senat 21. März 1995 – 9 AZR 596/93 – BAGE 79, 300). Mit der neuen Formulierung wird ausgedrückt, daß nicht die individuelle Arbeitszeit das Maß für den Anspruch auf Zusatzurlaub vorgibt, sondern eben die regelmäßige Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten. Die Annahme der Klägerin, der Verordnungsgeber habe lediglich klarstellen wollen, die individuell vereinbarte (geringere) Arbeitszeit sei maßgeblich, macht keinen Sinn. Der Verordnungsgeber hätte dann etwas „klargestellt”, was nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Februar 1984 ohnehin geltendes Recht war.

c) Auch der weitere Inhalt der Vorschrift läßt sich mit der von Revision vertretenen Auslegung nicht vereinbaren. Wie sich bereits aus der Überschrift des § 16 UrlVO – Zusatzurlaub bei Gesundheitsgefährdung – ergibt, soll der Zusatzurlaub Belastungen ausgleichen, denen die Bediensteten auf Grund ihrer besonderen gesundheitsgefährdenden Arbeitsbedingungen ausgesetzt sind. Allerdings kann Zusatzurlaub nicht bereits deshalb beansprucht werden, weil Bedienstete wie die Klägerin überhaupt mit infektiösem Material arbeiten. Vorausgesetzt wird, daß der in der Vorschrift angegebene zeitbezogene Schwellenwert überschritten ist. Der Verordnungsgeber hat danach den Anspruch auf Zusatzurlaub an die Erfüllung von zwei Merkmalen geknüpft, nämlich an die tatsächliche Arbeit unter gesundheitsgefährdenden Bedingungen und zusätzlich an das Überschreiten des Schwellenwertes „Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit”.

Wollte man mit der Klägerin diesen zeitlichen Mindestumfang nicht objektiv an einen abstrakt vorgegebenen Zeitrahmen knüpfen sondern nach der individuell geschuldeten Arbeitszeit bemessen, ergäben sich, wie das beklagte Klinikum zutreffend geltend macht, nicht nachvollziehbare Ergebnisse. Vollzeitbeschäftigte mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden müßten im Durchschnitt der letzten sechs Monate vor Urlaubsantritt mehr als 20 Stunden unter gesundheitsgefährdenden Bedingungen arbeiten, um den Anspruch auf Zusatzurlaub von vier Tagen zu erwerben, Teilzeitbeschäftigte dagegen je nach dem Umfang der vereinbarten individuellen Arbeitszeit deutlich weniger, die mit einer hälftigen Arbeitszeit von 20 Stunden nur mehr als zehn Stunden.

d) Wegen der in § 49 Abs. 1 BAT angeordneten „sinngemäßen” Anwendung der beamtenrechtlichen Bestimmungen, richtet sich der Mindestumfang der Beschäftigung nach der für Angestellte jeweils in § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT oder § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT-O bestimmten Regelarbeitszeit (so schon für den Bereich der Arbeiter im öffentlichen Dienst BAG 14. November 1963 – 5 AZR 81/63 – AP BMT-G § 42 Nr. 1). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 25. Januar 2001 (– 9 AZR 25/99 – nv.) angenommen hat, Maßstab sei die dort für Beamte geltende regelmäßige Wochenarbeitszeit von 40 Stunden, wird daran nicht festgehalten.

3. Die Klägerin erfüllt die anspruchsbegründenden Voraussetzungen nicht. Sie arbeitet nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 561 ZPO) durchschnittlich zu etwa 70 % ihrer Arbeitszeit mit infektiösem Material. Bei einer Arbeitszeit von wöchentlich 19,25 Stunden ergeben sich rechnerisch 13,47 Stunden in der Woche. Das genügt nicht.

II. Der Anspruch der Klägerin läßt sich nicht aus den Grundsätzen der betrieblichen Übung herleiten.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gelten die Grundsätze der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst nur eingeschränkt (vgl. BAG 16. Juli 1996 – 3 AZR 352/95 – AP BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 7 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 1 mwN). Ein Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst muß regelmäßig davon ausgehen, sein Arbeitgeber wolle nur die Leistungen gewähren, zu denen er rechtlich verpflichtet ist. Deshalb darf ein solcher Arbeitnehmer auch bei langjähriger Gewährung von Vergünstigungen, die den Rahmen rechtlicher Verpflichtungen überschreiten, in der Regel nicht darauf vertrauen, daß eine Übung Vertragsinhalt geworden ist und deshalb auf unbestimmte Zeit weiter gilt. Diese einschränkenden Grundsätze beruhen auf der Überlegung, daß der öffentliche Arbeitgeber durch Anweisung vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzlicher Regelungen anders gebunden ist als der private Arbeitgeber.

2. Umstände, die zu einer hiervon abweichenden Beurteilung führen, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Sie wird als Angehörige des öffentlichen Dienstes auch nicht, wie die Revision geltend macht, als Arbeitnehmerin „zweiter Klasse” behandelt. Die Rechtsprechung trägt allein den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes Rechnung.

III. Der Anspruch der Klägerin rechtfertigt sich nicht aus anderen Gründen. § 16 UrlVO verstößt entgegen ihrer Auffassung nicht gegen höherrangiges Recht.

1. Eine gesetzliche Verpflichtung des (öffentlich-rechtlichen) Arbeitgebers, allen Bediensteten, die mit infektiösem Material umgehen, Zusatzurlaub zu gewähren, besteht nicht. Die Bundesrepublik Deutschland hat sich zwar in Art. 2 der Europäischen Sozialcharta vom 18. Oktober 1961 (BGBl. II 1964 S 1262) verpflichtet, für die Gewährung zusätzlicher bezahlter Urlaubstage oder einer verkürzten Arbeitszeit für Arbeitnehmer zu sorgen, die mit bestimmten gefährlichen oder gesundheitsschädlichen Arbeiten beschäftigt sind. Art und Umfang des Ausgleichs sind aber dem nationalen Recht vorbehalten. In welcher Weise Art. 2 der Sozialcharta umgesetzt wird und welche Voraussetzungen zum Anspruchserwerb erfüllt sein müssen, kann der Verordnungsgeber/Arbeitgeber deshalb selbst festlegen.

2. Entgegen der Revision verletzt die Beklagte mit der Anwendung des § 16 UrlVO nicht ihre Verpflichtung, den bei ihr beschäftigten Männern und Frauen für gleiche oder vergleichbare Arbeit ein gleich hohes Entgelt zu zahlen (Art. 141 EGV ehem. Art. 119 EWG-Vertrag und die hierauf fußenden Richtlinien, Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG, § 612 Abs. 3 BGB). Die Festlegung des Schwellenwertes von 51 % der regelmäßigen Arbeitszeit führt weder zu einer unmittelbaren noch zu einer mittelbaren unzulässigen Benachteiligung von Frauen.

a) Das Lohngleichheitsgebot ist unmittelbar anwendbares Recht. Nimmt der Arbeitgeber unzulässig Frauen von einer Leistung aus, die er männlichen Arbeitnehmern gewährt, so kann die Arbeitnehmerin die ihr zu Unrecht vorenthaltene Leistung beanspruchen (st. Rechtsprechung BAG für die Verletzung von Gleichbehandlungsgeboten vgl. Senat 11. August 1998 – 9 AZR 39/97 – BAGE 89, 295).

b) Der Zusatzurlaub ist Entgelt iSv. Art. 141 EGV. Hierzu gehören nicht nur die üblichen Löhne und Gehälter, sondern alle sonstigen Vergütungen, die der Arbeitgeber auf Grund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar oder unmittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt. Erfaßt werden mithin sämtliche mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis erbrachten geldwerten Leistungen; das schließt eine zusätzliche bezahlte Freistellung von der Arbeit ein (BAG 26. Mai 1993 – 5 AZR 184/92 – BAGE 73, 166).

c) § 16 UrlVO benachteiligt Frauen nicht unmittelbar. Das Geschlecht ist für den Erwerb des Anspruchs auf Zusatzurlaub unerheblich.

d) Der in § 16 UrlVO bestimmte Schwellenwert führt allerdings dazu, daß Teilzeitbeschäftigte, deren vertraglich vereinbarte Arbeitszeit nicht mehr als die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten übersteigt und die auch tatsächlich nicht mehr als vereinbart tätig werden, keinen Anspruch auf Zusatzurlaub erwerben können. Sie können das vorgeschriebene Zeitmaß „51 % der regelmäßigen Arbeitszeit” faktisch nicht erreichen. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt darin aber keine unzulässige mittelbare Benachteiligung von Frauen.

aa) Das Lohngleichheitsgebot verbietet nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH und des BAG auch die mittelbare Diskriminierung (EuGH 13. Mai 1986 – Rs. C 170/84 –„Bilka” – AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 10; 31. Mai 1995 – Rs C 400/93 – AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 68; BAG 19. Februar 1998 – 6 AZR 477/96 – AP BeschFG 1985 § 2 Nr. 68 = EzA BeschFG 1985 § 2 Nr. 57). Eine solche liegt nach der Definition des Art. 2 der Richtlinie 97/80/EG des Rates der Europäischen Union über die Beweislast bei Diskriminierung auf Grund des Geschlechts (Beweislastrichtlinie) vom 15. Dezember 1997 vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren einen wesentlich höheren Anteil der Angehörigen eines Geschlechts benachteiligen, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind angemessen und notwendig und sind durch nicht auf das Geschlecht bezogene sachliche Gründe gerechtfertigt.

Zur Darlegung des Tatbestands einer mittelbaren Diskriminierung genügt allerdings nicht, daß sich unter der von einer Rechtsnorm nachteilig betroffenen Gruppe erheblich mehr Angehörige eines Geschlechts befinden. Hinzukommen muß, daß das zahlenmäßige Verhältnis der Geschlechter unter den Begünstigten wesentlich anders ist (BAG 5. März 1997 – 7 AZR 581/92 – BAGE 85, 224). Auch wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, auf Grund des Zahlenverhältnisses sei von einer Benachteiligung der (teilzeitbeschäftigten) Frauen auszugehen, ist die darin liegende Ungleichbehandlung durch sachliche Gründe gerechtfertigt, die nichts mit einer Diskriminierung wegen des Geschlechts zu tun haben.

Ob eine unzulässige Diskriminierung vorliegt, ist auf der Grundlage der Vorgaben des Normgebers, hier des Verordnungsgebers, und nach dem von ihm mit der Regelung verfolgten Zweck zu prüfen, wie er sich aus den in der Vorschrift bestimmten Merkmalen, Ausschluß- und Kürzungsregeln ergibt. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob eine andere Lösung ebenfalls angemessen wäre, also zB die Bindung des Zusatzurlaubs an eine gestaffelte Arbeitszeit. Vielmehr genügt es, daß die tatsächlich festgelegten Anspruchsvoraussetzungen der Sache nach angemessen sind. Erweist sich ein (faktischer) Ausschluß von teilzeitbeschäftigten Frauen als danach sachlich begründet, besteht dann kein Anspruch von Teilzeitbeschäftigten, wenn ihre Einbeziehung zu einer Veränderung des Leistungszwecks führen würde (BAG 26. Mai 1993 – 5 AZR 184/92 – aaO; 25. Februar 1999 – 6 AZR 488/97 – nv.).

bb) Die Abhängigkeit des Zusatzurlaubs von der Erfüllung der Mindestarbeitszeit – 51 % der Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten – ist sachlich begründet.

Der Zweck des Zusatzurlaubs ergibt sich bereits aus der Überschrift der Vorschrift: Zusatzurlaub wird „bei Gesundheitsgefährdung” gewährt. Er ist damit ein Belastungsausgleich für gesundheitsgefährdende Arbeit. In der Vorschrift werden die Arbeitsbereiche bestimmt, die nach der Vorstellung des Verordnungsgebers zum Zusatzurlaub führen sollen. Alle im Katalog des § 16 Satz 1 Nr. 1 a bis d und Nr. 2 UrlVO genannten Arbeiten und Arbeitsorte, die Tätigkeit in der Tuberkulosenfürsorge, Umgang mit psychisch Kranken in Einrichtungen des Maßregelvollzugs, Betreuung ansteckend Kranker, dem Ausgesetztsein ionisierender Strahlen oder von Neutronen zeichnen sich durch besondere Belastungen aus. Die Beschäftigten unterliegen einem erhöhten Risiko, berufsbedingt zu erkranken, wobei sich die Art der Gefährdung und die Belastung nach der jeweiligen Aufgabe und dem Tätigkeitsbereich unterscheiden. Für die Berufsgruppe der Klägerin gilt, daß der Umgang mit infektiösem Material präzises Arbeiten verlangt. Gleichwohl wird Zügigkeit in der Erledigung der Arbeit erwartet; Schutzmaßnahmen sind einzuhalten. Die Arbeit verlangt erhöhte Konzentration; sie stellt erhebliche psychische Anforderungen, zumal sich eine Infektion in Bruchteilen von Sekunden vollzieht, wie auch die Klägerin betont.

Die Entscheidung des Verordnungsgebers, Anspruch auf Zusatzurlaub nur ab einer Arbeitszeit von mehr als 51 % von Vollzeitbeschäftigten trägt dem Umstand Rechnung, daß mit steigender Dauer der Arbeitszeit die Gefahr wächst, unkonzentriert und/oder unsorgfältig zu arbeiten. Je länger der Beschäftigte der Gefährdung ausgesetzt ist, desto größer wird deshalb auch das Risiko einer tatsächlichen Infektion. Die Übernahme dieses erhöhten Risikos soll durch die zusätzlichen freien Tage wenn auch nicht ausgeglichen so doch gemindert werden. Der Zusatzurlaub hat danach keine „Genugtuungsfunktion”, wie die Klägerin meint. Er ist keine Anerkennung dafür, daß Bedienstete überhaupt unter gesundheitsgefährdenden Umständen arbeiten müssen. Er ist Ausgleich für die besondere Belastung, die mit einer zeitlich überwiegenden Beschäftigung unter solchen Bedingungen verbunden ist. Die Einbeziehung von Teilzeitbeschäftigten würde diesen Leistungszweck umwidmen.

3. Ein auf § 2 Abs. 1 BeschFG (jetzt: § 4 Abs. 1 TzBfG) gestützter Anspruch scheidet danach ebenfalls aus. Die Ungleichbehandlung der Klägerin als Teilzeitbeschäftigte ist sachlich gerechtfertigt. Sie erfolgt nicht „wegen” der Teilzeitarbeit, sondern wegen der geringeren zeitlichen Belastung durch gesundheitsgefährdende Arbeitsbedingungen.

IV. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.