Auch die Vertretung für Mutterschutz und Erziehungsurlaub bildet einen Unterfall zur Fallgruppe Vertretung für zeitweilig ausfallende Mitarbeiter.
§ 21 BErzGG regelt diesbezüglich einige Besonderheiten:
Die Dauer der Befristung muss grundsätzlich kalendermäßig bestimmt sein.
Eine Zweckbefristung "bis zur Rückkehr der Schwangeren an ihren Arbeitsplatz" nach den allgemeinen Grundsätzen ist erst seit der Neufassung des § 21 Abs. 3 BErzGG mit Wirkung vom 1.10.1996 zulässig!
Vor diesem Zeitpunkt geschlossene zweckbefristete Verträge verstoßen gegen die damals gültige ausdrückliche Anordnung des Gesetzgebers in § 21 BErzGG.[1] Bei diesen Verträgen ist die Befristungsabrede unwirksam.
Der Beginn der Mutterschutzfrist richtet sich nach dem errechneten Geburtstermin des Kindes. Die Dauer des Erziehungsurlaubs, der nach § 16 Abs. 1 BErzGG unter Umständen wegen eines Wechsels mit dem Ehepartner abschnittsweise genommen wird, muss vom Arbeitnehmer, von der Arbeitnehmerin spätestens vier Wochen vor dem Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Erziehungsurlaubs dem Arbeitgeber gegenüber verbindlich erklärt werden (§ 16 Abs. 1 BErzGG).
- Zwar ist es nach dem Gesetz grundsätzlich erlaubt, einen einheitlichen befristeten Vertrag mit der Vertretung für Mutterschutz und Erziehungsurlaub zu vereinbaren. Die Schwangere hat jedoch wie geschildert das Recht, erst vier Wochen vor der Inanspruchnahme des Erziehungsurlaubs zu erklären, ob und wie lange sie in Erziehungsurlaub gehen will. Zudem können nicht vorhersehbare Probleme während der Schwangerschaft – wie etwa eine Fehlgeburt – auftreten. Es ist kaum möglich, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Vertretung die Dauer eines möglichen Erziehungsurlaubs bereits datenmäßig zu bestimmen.
Empfohlen wird deshalb, "für die Dauer der Mutterschutzfrist" einen ersten Vertrag mit Enddatum mit der Vertretung zu vereinbaren. Nachdem die Schwangere ihre Planung für den Erziehungsurlaub verbindlich erklärt hat, wird mit der Vertretung ein zweiter Vertrag "für die Dauer des Erziehungsurlaubs" wiederum mit Enddatum geschlossen.
Erweist es sich als schwierig oder sogar unmöglich, eine Aushilfe zu finden, die die kurzzeitige Befristung allein für die Mutterschutzfrist akzeptiert, so wird man von der Neuregelung des § 21 Abs. 3 BErzGG Gebrauch machen müssen. Der befristete Vertrag wird geschlossen
... für die Dauer der Mutterschutzfrist der Stelleninhaberin .......... bis zum .........., ggf. für die Dauer des Erziehungsurlaubs der Vertretenen. Das Arbeitsverhältnis endet automatisch, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit der Rückkehr der Vertretenen an ihren Arbeitsplatz bzw. ihrem Aussscheiden aus dem Arbeitsverhältnis.
Letztlich muss offen bleiben, wie die Rechtsprechung die Fälle beurteilen wird, in denen die Schwangere den Erziehungsurlaub nicht in Anspruch nimmt, z.B. wenn sie eine Fehlgeburt erleidet. § 21 Abs. 3 BErzGG regelt diesen Sachverhalt nicht eindeutig. Die Entscheidung der Schwangeren, ob sie Erziehungsurlaub in Anspruch nimmt, ist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses völlig offen. Wird im Vertrag auf einen derartigen Umstand abgehoben, so handelt es sich um eine auflösende Bedingung des Arbeitsvertrages. In der Vergangenheit hat die Rechtsprechung auflösende Bedingungen überwiegend restriktiv behandelt, da die Situation der Zeitarbeitskraft eine äußerst unsichere ist.
- Wird der Erziehungsurlaub zwischen den Eltern geteilt, können mit der Vertretung auch mehr als zwei befristete Verträge nach dem im Zeitpunkt des Antritts von der Schwangeren verbindlich erklärten Plan geschlossen werden.
- Planabweichungen, die von der Schwangeren/Erziehungsurlauberin später verlangt werden, sind grundsätzlich nur mit Zustimmung des Arbeitgebers zulässig (§ 16 Abs. 3 BErzGG). In Fällen, in denen der Erziehungsurlaub ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig endet, z.B. bei Tod des Kindes, steht dem Arbeitgeber ein Sonderkündigungsrecht hinsichtlich der Vertretung nach § 21 Abs. 4 BErzGG zu.
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