Es kann keine betriebliche Übung entstehen, wenn der Anspruch sich aus dem Gesetz, einem Tarifvertrag oder dem Arbeitsvertrag ergibt, da dies dann die Anspruchsgrundlage wäre oder wenn ein solcher Anspruch gesetzlich, tarifvertraglich oder einzelvertraglich ausgeschlossen ist.[1]
Gewährt ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes seit elf Jahren Dienstbefreiung am Rosenmontag, so kann eine betriebliche Übung nicht entstehen, da § 52 BAT die Arbeitsbefreiung abschließend regelt. Zudem dürfte der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber aus haushaltsrechtlichen Gründen nur die tarifvertraglichen Leistungen gewähren. Aus demselben Grund besteht auch kein Freistellungsanspruch eines Mitarbeiters am Geburtstagsnachmittag.[2] Kein Anspruch besteht auf Beibehaltung einer bezahlten Frühstückspause (Nato-Pause), da § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT entgegensteht.[3]
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