Im Gegensatz zu privaten Arbeitgebern sind die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes an Weisungen vorgesetzter Dienststellen, an Richtlinien, Verordnungen, Gesetze, Mindestbedingungen des Tarifvertrags, an Haushaltsrecht usw. gebunden. Nur wenn ein zusätzlicher Vertrauenstatbestand der Arbeitnehmer geschaffen wurde, kann überhaupt eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst entstehen.[1] Im Zweifel gilt Normvollzug.[2]
Den Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes ist bekannt, dass der Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen er rechtlich verpflichtet ist, so dass eine übertarifliche Bezahlung eine Ausnahme ist.
Ein Arbeitnehmer kann selbst bei langjährigen Leistungen nicht ohne besonderen Grund annehmen dürfen, das übertarifliche Entgelt sei Vertragsbestandteil geworden. Eine solche Annahme ist nur gegeben, wenn zusätzliche konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die sich je nach den Umständen aus den Erklärungen des Arbeitgebers oder einer Verwaltungspraxis ergeben können und die aus der Sicht des Arbeitnehmers den Schluss rechtfertigen, ein gezahltes übertarifliches Entgelt oder die Gewährung sonstiger Vergünstigungen seien Vertragsbestandteile geworden und werden auf Dauer weiter gewährt.[3]
Anders als ein öffentlicher Arbeitgeber kann sich ein DRK-Kreisverband, der den DRK-TV-O anwendet, nicht auf den Grundsatz berufen, dass Ansprüche aus betrieblicher Übung im öffentlichen Dienst grundsätzlich nicht entstehen können.[4]
Bei Arbeitgebern des engeren öffentlichen Dienstes, wozu auch die Eigengesellschaften der Gemeinden, die Mitglied in einem Kommunalen Arbeitgeberverband sind, gehören[5] entsteht nur sehr selten eine betriebliche Übung. Bei BAT-Anwendern außerhalb des Kernbereichs des öffentlichen Dienstes gelten die Grundsätze über eine betriebliche Übung hingegen uneingeschränkt.
5.1 Staatliche Festlegungen
Die Gewährung tariflich nicht vorgesehener Leistungen kann ein Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen sein, wonach der Arbeitgeber nur die tariflich vorgeschriebenen Leistungen erbringen darf, oder ein Verstoss gegen die Satzung des angehörenden Arbeitgeberverbandes, welcher gegebenenfalls Sanktionen gegen den Arbeitgeber verhängen könnte.
Sofern ein Arbeitgeber keinen näheren staatlichen Festlegungen (z. B. auch Weisungen vorgesetzter Dienststellen und Behörden) unterliegt, was die bei ihm bestehenden Arbeitsverhältnisse angeht, besteht auch kein Anlass, den Arbeitgeber vor der Anwendung der allgemeinen Grundsätze der betrieblichen Übung zu schützen.[1] Demgemäß hat das BAG festgestellt, dass sich eine Sparkasse nicht auf die einschränkenden Grundsätze für öffentliche Arbeitgeber berufen kann, wenn sie die Regeln für die Beschäftigung ihrer Mitarbeiter autonom aufstellt.
Gegenüber einem Kreiskrankenhaus, das nunmehr als gGmbH organisiert ist und bezüglich der Gesellschafterstruktur und der öffentlichen Aufgabe weiterhin dem öffentlichen Dienst zuzurechnen ist, kann eine betriebliche Übung nicht entstehen. Zu einen handelt die gGmbH ohne Gewinnerzielungsabsicht, zum anderen ist sie an Haushaltsvorgaben der Gesellschafter, aber auch der Krankenversicherungen gebunden.[2]
5.2 Gleichbehandlung mit Beamten
Erhalten die Beamten eines Dienstherrn auf Grund einer Richtlinie eine Leistung, so kann der Dienstherr bei Einschränkung dieser Richtlinie auch die Leistungsgewährung an die Beamten einschränken. Hat der Dienstherr diese Leistung in der Vergangenheit aus Gleichbehandlungsgründen auch den Arbeitnehmern gewährt, so werden die Arbeitnehmer hinsichtlich der Leistungsgewährung den Beamten gleichgestellt. Es besteht nur ein Vertrauensschutz dahingehend, dass Anspruch auf die Leistung in dem Umfang besteht, wie sie auch den Beamten gewährt wird. Die Arbeitnehmer haben keinen Anspruch zu der Annahme, sie sollten durch die Einbeziehung in die beamtenrechtlichen Regelungen bessergestellt werden als die Beamten.[1]
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