BSG Urteil vom 09.02.1994 - 14/14b REg 11/93

Verfahrensgang

LSG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 23.04.1993; Aktenzeichen L 13 Kg 113/91)

SG Detmold (Urteil vom 07.11.1991)

Tenor

Auf die Revision des Beklagten werden das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 23. April 1993 und das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 7. November 1991 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

I

Streitig ist, ob die Klägerin anläßlich der Geburt ihrer Tochter Berivan am 6. Dezember 1989 Anspruch auf Erziehungsgeld (Erzg) auch für die Zeit vor der ihr am 17. Mai 1990 erteilten Aufenthaltserlaubnis hat.

Die Klägerin ist türkische Staatsangehörige. Nach ihrer Einreise in das Bundesgebiet am 11. November 1988 beantragte sie Asyl. Der Antrag wurde mit rechtskräftigem Bescheid vom 21. März 1990 anerkannt. Die Ausländerbehörde erteilte ihr daraufhin am 17. Mai 1990 die unbefristete Aufenthaltserlaubnis.

Ein Antrag des Ehemanns der Klägerin auf Gewährung von Erzg wurde vom Beklagten mit Bescheid vom 2. Januar 1990 abgelehnt. Dem Antrag der Klägerin vom 28. Mai 1990 gab der Beklagte mit Wirkung vom 17. Mai 1990 statt. Für die vorhergehende Zeit lehnte er die Gewährung von Erzg ab, weil der Klägerin erst ab dem 17. Mai 1990 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden sei (Bescheid vom 1. Juni 1990). Die Klägerin beantragte eine Überprüfung dieses Bescheides mit dem Ziel, seit der Geburt ihres Kindes Erzg zu erhalten. Der Beklagte lehnte dies ab (Bescheid vom 17. Januar 1991; Widerspruchsbescheid vom 7. März 1991).

Das Sozialgericht (SG) hat der Klage durch Urteil vom 7. November 1991 stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von Erzg vom Tag der Geburt bis zum 16. Mai 1990 verurteilt. Das Landessozialgericht (LSG) hat diese Entscheidung auf die vom SG zugelassene Berufung bestätigt (Urteil vom 23. April 1993) und wegen der Abweichung von der Entscheidung des erkennenden Senats vom 24. März 1993 (14b/4 REg 23/91 = BSGE 70, 197) die Revision zugelassen. Beide Gerichte haben zur Begründung die Auffassung vertreten, die Klägerin benötige neben der Anerkennung als Asylberechtigte nicht zusätzlich noch eine Aufenthaltserlaubnis. Durch die Einfügung des Satzes 2 in § 1 Abs 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) sei keine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung geschaffen worden. Es handele sich lediglich um eine Klarstellung, von welchem Zeitpunkt an bei einem Ausländer ein gewöhnlicher Aufenthalt im Geltungsbereich des BErzGG anzunehmen sei.

Der Beklagte rügt mit der vom LSG zugelassenen Revision eine Verletzung des § 1 Abs 1 Satz 2 BErzGG. Auch für anerkannte Asylbewerber mache das Gesetz die Gewährung von Erzg davon abhängig, daß sie während des Leistungszeitraums im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis seien, die nicht nur für einen bestimmten, seiner Natur nach vorübergehenden Zweck erteilt worden ist.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 23. April 1993 und das Urteil des SG Detmold vom 7. November 1991 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

II

Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Vorinstanzen haben der Klägerin zu Unrecht auch für die Zeit von der Geburt ihres Kindes bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis Erzg zuerkannt. Der Klägerin stand ein solcher Anspruch nicht zu, weil sie in der streitigen Zeit nicht die erforderliche Aufenthaltserlaubnis besaß. Der Beklagte war deshalb nicht verpflichtet, den bestandskräftigen Bescheid vom 1. Juni 1990 gem § 44 Abs 1 Sozialgesetzbuch – Verwaltungsverfahren – (SGB X) insoweit zurückzunehmen.

Der Anspruch für die streitige Zeit vom 6. Dezember 1989 bis zum 16. Mai 1990 beurteilt sich nach § 1 Abs 1 BErzGG idF durch das Gesetz zur Änderung des BErzGG und anderer Vorschriften (BErzGGÄndG) vom 30. Juni 1989 (BGBl I S 1297), die mit Wirkung vom 1. Juli 1989 anzuwenden ist (Art 8 Abs 1 BErzGGÄndG). Da das Kind der Klägerin am 6. Dezember 1989 und damit nach dem Inkrafttreten der Änderung geboren wurde, bedarf die Frage, ob die Gesetzesänderung auch für vor dem 1. Juli 1989 geborene Kinder gilt, keiner Entscheidung.

Der Anspruch eines Ausländers auf Erzg setzt nach § 1 Abs 1 Satz 2 idF des BErzGGÄndG neben dem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich des Gesetzes ua voraus, daß er „im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist, die nicht nur für einen bestimmten, seiner Natur nach vorübergehenden Zweck erteilt worden ist” (Satz 2 des § 1 Abs 1 BErzGG). Art 10 des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts (AuslRNG) vom 9. Juli 1990 (BGBl I S 1354) hat den Satz 2 zur Anpassung an die Neuregelung der Aufenthaltsgenehmigung (§§ 5 – 35 Ausländergesetz ≪AuslG≫ nF) mit Wirkung vom 1. Januar 1991 (Art 15 Abs 2 AuslRNG) wie folgt geändert: „Für den Anspruch eines Ausländers ist Voraussetzung, daß er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung, Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis ist”. Durch Art IV Nr 1 des Gesetzes zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms (FKPG) vom 23. Juni 1993 (BGBl I S 944) wurde Satz 2 gestrichen. Die in ihm enthaltene Regelung wurde in § 1 Abs 1a Satz 1 BErzGG übernommen, wobei als Aufenthaltstitel nur noch die Aufenthaltsberechtigung und die Aufenthaltserlaubnis genannt sind, nicht dagegen die Aufenthaltsbefugnis. Die Änderungen aufgrund des AuslRNG und des FKPG sind nach ihrem zeitlichen Anwendungsbereich auf den streitigen Anspruchszeitraum nicht anwendbar.

Während in der Zeit bis zum Inkrafttreten des BErzGGÄndG am 1. Juli 1989 eine nachträgliche Anerkennung als Asylberechtigter dazu führen konnte, den Anspruch auf ErzG rückwirkend zu begründen (vgl BSGE 65, 261 = SozR 7833 § 1 Nr 7), gilt das seit diesem Zeitpunkt nicht mehr. Seit dem 1. Juli 1989 haben Ausländer generell, und damit auch solche, die später als asylberechtigt anerkannt werden, nur dann Anspruch auf Erzg, wenn sie im fraglichen Leistungszeitraum eine Aufenthaltsberechtigung oder eine nicht nur für einen bestimmten, seiner Natur nach vorübergehenden Zweck erteilte (sog zweckgebundene) Aufenthaltserlaubnis bzw – nach der neueren Gesetzesfassung – eine Aufenthaltsberechtigung, Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis in Form eines Verwaltungsaktes besitzen. Das hat der erkennende Senat bereits mit Urteilen vom 24. März 1992 (14b/4 REg 23/91 = BSGE 70, 197 = SozR 3-7833 § 1 Nr 7) und 9. September 1992 (14b/4 REg 16/91 = SozR 3-7833 § 1 Nr 10 und 14b/4 REg 24/91) entschieden. Der Anspruch der Klägerin scheitert daran, daß sie während des fraglichen Leistungszeitraums nur eine Aufenthaltsgestattung zur Durchführung des Asylverfahrens und damit nur eine zweckgebundene Aufenthaltserlaubnis hatte, die auch nicht aufgrund der Übergangsvorschrift des § 95 Abs 1 AuslG nF als Aufenthaltsberechtigung, Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis fortgalt.

Das LSG stützt seine abweichende Auffassung darauf, das Grundrecht auf Asyl nach Art 16 Abs 2 Satz 2 Grundgesetz (GG) idF bis zu seiner Neuregelung durch Gesetz vom 28. Juni 1993 (BGBl I 1002) habe zur Folge, daß anerkannten Asylbewerbern bei verfassungskonformer Auslegung des § 1 Abs 1 BErzGG rückwirkend Erzg für Zeiten zuzuerkennen sei, in denen sie sich noch nicht im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltserlaubnis befunden haben. Der Gesetzgeber habe lediglich für abgelehnte Asylbewerber die Voraussetzungen für den Bezug von Erzg verschärfen wollen und deshalb von dem Besitz eines entsprechenden Aufenthaltstitels abhängig gemacht. Mit diesen Argumenten hat sich der erkennende Senat bereits eingehend in der Entscheidung vom 24. März 1992 (aaO) auseinandergesetzt. Er hat im einzelnen begründet, daß sich aus dem seinerzeit noch uneingeschränkt bestehenden Grundrecht auf Asyl kein Anspruch auf Sozialleistungen ergibt, soweit sie nicht der Sicherung des reinen Lebensunterhalts dienen, und sich deshalb auch kein Anspruch auf Nachzahlung solcher Sozialleistungen herleiten läßt, wenn dies nicht in dem entsprechenden Leistungsgesetz vorgesehen ist. Das Erzg ist keine Leistung, die zur Sicherung des Lebensunterhalts vorgesehen ist. Das BErzGGÄndG weist auch keine Gesetzeslücke auf, soweit es für anerkannte Asylbewerber keine rückwirkende Zahlung vorsieht. Auch aus anderen Verfassungsbestimmungen oder internationalen Abkommen ist eine solche Folge nicht abzuleiten. Der Senat hält nach Überprüfung an dieser Rechtsprechung fest. Der für das Kindergeldrecht zuständige Senat des BSG hat inzwischen entschieden, daß das Asylrecht auch keinen rückwirkenden Anspruch auf Kindergeld begründet (BSGE 72, 8 = SozR 3-5870 § 1 Nr 2).

Das Berufungsurteil weist nur einen Gesichtspunkt auf, mit dem sich der Senat bislang noch nicht auseinandergesetzt hat. Das Argument, gegen eine vom Gesetzgeber gewollte Gesetzesänderung durch das BErzGGÄndG auch für anerkannte Asylbewerber spreche das Fehlen einer Übergangsregelung, unterstellt die Notwendigkeit einer Übergangsregelung, ohne dies näher zu begründen. Einer Begründung bedürfte es nur dann nicht, wenn jede Gesetzesänderung mit einer Übergangsregelung verbunden sein müßte. Das ist aber nicht der Fall. Es entspricht einhelliger Rechtsauffassung, daß neues Recht unmittelbar mit seinem Inkrafttreten wirksam wird und zumindest solche Sachverhalte uneingeschränkt erfaßt, die erstmals nach dem Geltungsbeginn eintreten (eingehend hierzu Kopp, Grundsätze des intertemporalen Verwaltungsrechts, SGb 1993, 593). Die in Art 1 Nr 1 Buchst a BErzGGÄndG für Ausländer angeordnete Regelung ist nach dessen Art 8 Abs 1 mit Wirkung vom 1. Juli 1989 in Kraft getreten. Sie gilt danach jedenfalls für Kinder, die nach dem 30. Juni 1989 geboren sind, wie dies beim Kind des Klägers der Fall ist. Dazu bedurfte es keiner Übergangsregelung. Insoweit kann aus dem Fehlen einer Übergangsregelung nichts gegen eine Änderungsabsicht des Gesetzes hergeleitet werden. Lediglich hinsichtlich der Kinder, die vor dem 1. Juli 1989 geboren wurden, kann eingewandt werden, der Gesetzgeber würde die Geltung der Neuregelung für Bezugszeiten nach dem 30. Juni 1989 in einer Übergangsvorschrift ausdrücklich angeordnet haben, wenn er diese gewollt hätte. Ob die Neuregelung aus diesem Grunde dahin auszulegen ist, daß sie nur für Kinder gilt, die nach dem 30. Juni 1989 geboren wurden, war hier nicht zu entscheiden.

Entgegen der Auffassung des LSG gibt die Benachteiligung asylberechtigter Erziehender, die durch die Dauer des Asylverfahrens und des anschließenden Aufenthaltserlaubnisverfahrens in Anbetracht der Beschränkung des Erzg auf die erste Lebensphase des Kindes eintreten kann, keinen Grund, das BErzGG verfassungskonform dahingehend auszulegen, daß bei nachträglicher Anerkennung der Asylberechtigung nicht der Zeitpunkt der Erteilung der dauerhaften Aufenthaltserlaubnis maßgebend ist. Der Senat hat auch diesen Einwand in seinen früheren Entscheidungen bereits erörtert und darauf hingewiesen, daß der Gesetzgeber mögliche Härten bei der Einfügung der Regelung gesehen hat, wie insbesondere der Vergleich mit der vom BErzGG abweichenden Regelung im Kindergeldrecht zeigt, die zeitgleich getroffen wurde. Inzwischen hat der Gesetzgeber durch das Erste Gesetz zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms vom 21. Dezember 1993 (BGBl I 2353) die Regelung im Kindergeldrecht (§ 1 Abs 3 Bundeskindergeldgesetz) an die des BErzGG angeglichen und damit in Kenntnis der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats dessen Konzept bekräftigt. Mit dieser Regelung sollte der Kindergeld-Anspruch auf die Ausländer begrenzt werden, von denen zu erwarten ist, daß sie auf Dauer in Deutschland bleiben werden; das sei allein bei denjenigen der Fall, die im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis sind (BT-Drucks 12/5502 S 44 zu Art 5, zu Nummer 1). Damit stellt der Gesetzgeber auch für den Bereich des Kindergeldes der geforderten Erwartung, die nur durch den Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis begründet werden kann, die spätere Anerkennung der Asylberechtigung nicht gleich.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erzg auch nicht schon seit dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils zu, mit dem das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge verpflichtet wurde, die Klägerin als Asylberechtigte anzuerkennen, oder spätestens seit dem urteilsausführenden Anerkennungsbescheid vom 21. März 1990. Der hierdurch begründete Rechtsanspruch auf eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis (§ 29 Asylverfahrensgesetz ≪AsylVfG≫ aF, jetzt § 68 idF vom 26. Juni 1992 ≪BGBl I 1126≫) erfüllt die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Satz 2 BErzGG noch nicht. Insbesondere die in dieser Vorschrift enthaltene Formulierung „im Besitz” läßt erkennen, daß neben dem Recht auf Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich dessen förmliche Feststellung durch Verwaltungsakt notwendig ist. Das hat der Senat ebenfalls schon ausgeführt (BSGE 70, 197, 200). Zur Erfüllung dieser Voraussetzung muß zwar nicht in jedem Fall die die Aufenthaltserlaubnis dokumentierende Urkunde vorliegen. Eine förmliche Feststellung ist uU auch schon dann anzunehmen, wenn die Ausländerbehörde in anderer Form eine Erklärung abgibt, aus der hervorgeht, daß sie den Aufenthalt des Ausländers als dauerhaft erlaubt ansieht. Dies ist etwa der Fall bei einem Anerkenntnis im Rahmen eines auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerichteten verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreits oder bei einer entsprechenden Zusicherung im Verwaltungsverfahren. Solche Fallgestaltungen liegen hier jedoch nicht vor.

Der Klägerin ist zwar einzuräumen, daß bei einer unanfechtbaren Anerkennung als Asylberechtigte die Erteilung der dauerhaften Aufenthaltserlaubnis in aller Regel gesichert ist, weil sie nur dann versagt werden darf, wenn der Ausländer aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen worden ist (§ 68 Abs 2 AsylVfG). Das zwingt aber nicht dazu, bereits den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis der Erteilung rechtlich gleichzustellen. Der Gesetzgeber hat sich aus Gründen der Rechtsklarheit und zur Vermeidung von Streitigkeiten darüber, wie gesichert im Einzelfall der Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis ist, dafür entschieden, auf die tatsächliche Erteilung der Aufenthaltserlaubnis abzustellen. Die dadurch eintretenden unvermeidlichen Verzögerungen und auch Härten (vgl dazu BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 10) hat er – ohne daß dies verfassungsrechtlich zu beanstanden wäre – in Kauf genommen.

Es bedarf keiner Feststellungen, ob im Falle der Klägerin das Verwaltungsverfahren bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis rechtswidrig verzögert worden ist. In der Entscheidung BSGE 70, 197, 209 = SozR aaO hat der Senat im Falle rechtswidriger Verzögerung des Asylverfahrens oder des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens die Antragsteller darauf verwiesen, den dafür vorgesehenen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz, insbesondere in Form der Untätigkeitsklage, in Anspruch zu nehmen. Er hat offengelassen, ob es im Ausnahmefall der Erzg-Behörde verwehrt sein könnte, eine trotz Ausschöpfung aller Rechtsbehelfe eingetretene Verzögerung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis dem Asylberechtigten anspruchsausschließend entgegenzuhalten. Dies ist zu verneinen.

Die Klägerin kann einen Anspruch auf Erzg auch nicht aus dem Rechtsinstitut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs herleiten. Für den Schaden in Form entgangenen Erzg, der durch eine rechtswidrige Verzögerung des Verfahrens bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entstanden ist, verbleibt der Amtshaftungsanspruch nach § 839 Bürgerliches Gesetzbuch iVm Art 34 GG (vgl dazu näher BSG, Urteil vom 9. Februar 1994 – 14/14b REg 9/93 – zur Veröffentlichung bestimmt).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz.

Fundstellen

Dokument-Index HI1173267