BSG Urteil vom 18.09.1991 - 10 RAr 5/90

Verfahrensgang

LSG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 15.03.1990)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. März 1990 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

I

Die Beklagte vertritt in der von ihr eingelegten Revision weiterhin die Auffassung, die Klägerin sei verpflichtet, eine Umlage zu den Mitteln für die Produktive Winterbauförderung zu zahlen. Sozialgericht ≪SG≫ (Urteil vom 20. Februar 1986) und Landessozialgericht ≪LSG≫ (Urteil vom 15. März 1990) haben dagegen die entsprechenden Veranlagungsbescheide der Beklagten aufgehoben.

Die Klägerin vermietet Autokräne mit Bedienungspersonal, und zwar vorwiegend an Betriebe des Baugewerbes. Auf diesen Geräten ist das Bedienungspersonal wettergeschützt untergebracht. Die unternehmerische Tätigkeit der Klägerin ist wie bei einem Hilfsbetrieb für Baubetriebe im wesentlichen von diesen Unternehmen abhängig. Durch ihren Bescheid vom 16. Dezember 1982 stellte die Beklagte die Umlagepflicht der Klägerin zur Produktiven Winterbauförderung mit Wirkung vom 1. Juni 1980 fest. Der Widerspruch war erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 6. September 1983).

Durch ihren während des sozialgerichtlichen Verfahrens erteilten Veranlagungsbescheid vom 16. November 1984 verlangte die Beklagte Umlagebeträge für die Zeit bis einschließlich August 1984 sowie Nebenkosten. Sämtliche Bescheide wurden durch das Urteil vom 20. Februar 1986 aufgehoben, weil die Klägerin nach der Überzeugung des SG zu einem Kreis von Betrieben gehört, deren Bautätigkeit in der Schlechtwetterzeit voraussichtlich nicht in wirtschafts- und sozialpolitisch erwünschter Weise belebt werden kann.

Während des Berufungsverfahrens erteilte die Beklagte die weiteren Bescheide vom 22. November 1988 und vom 6. November 1989. Darin verlangt sie die Umlage zur Produktiven Winterbauförderung von September 1984 bis einschließlich November 1984 sowie Nebenkosten.

In dem Berufungsurteil, mit welchem die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Bescheide vom 22. November 1988 und vom 6. November 1989 aufgehoben worden sind, heißt es ua: Die Klägerin sei eine Arbeitgeberin des Baugewerbes und überwiegend mit der Erledigung von Bauarbeiten befaßt. Nach § 1 Abs 2 Nr 38 der Verordnung über die Betriebe des Baugewerbes, in denen die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist (Baubetriebe-VO), vom 28. Oktober 1980 (BGBl I S 2033), gehöre die Klägerin zu den Unternehmen, in welchen die ganzjährige Beschäftigung in der Bauwirtschaft durch Leistungen der Produktiven Winterbauförderung und durch Schlechtwettergeld zu fördern ist. Der Verordnungsgeber habe jedoch durch die Einbeziehung der Unternehmen, welche ausschließlich Baukräne mit Personal verleihen, in die Produktive Winterbauförderung die ihm in § 76 Abs 2 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) erteilte Ermächtigung überschritten, so daß die Einbeziehung der Klägerin in die Produktive Winterbauförderung nichtig sei. Bei diesen Betrieben handele es sich um eine abgrenzbare Unternehmensgruppe, welche von der Umlagepflicht hätte ausgenommen werden müssen; denn diese Gruppe sei durch die Mittel der Produktiven Winterbauförderung deshalb nicht zu fördern, weil einerseits das Bedienungspersonal wettergeschützt arbeite und andererseits ein Einsatz ohnehin nur in Abhängigkeit von sonstigen Baubetrieben in Betracht komme. Die Autokranverleiher würden als eine abgrenzbare Gruppe von Betrieben im Wirtschaftsleben angesehen. Unerheblich sei, ob die Mittel der Produktiven Winterbauförderung den Autokranverleihern mittelbar durch die Förderung der übrigen Bauwirtschaft zugute komme. Die Umlagepflicht hänge von der unmittelbaren Förderungsfähigkeit der Autokranbetriebe durch die Produktive Winterbauförderung ab.

Mit der von dem LSG zugelassenen Revision macht die Beklagte weiterhin geltend, daß die Klägerin zur Produktiven Winterbauförderung umlagepflichtig sei. Für die Förderungsfähigkeit eines Betriebes, welcher Baumaschinen mit Bedienungspersonal vermietet, kommt es nach ihrer Überzeugung ausschließlich darauf an, ob die Bauarbeiten, zu deren Durchführung die Baumaschinen mit Bedienungspersonal eingesetzt werden, ihrer Art nach durch Leistungen der Produktiven Winterbauförderung und durch das Schlechtwettergeld grundsätzlich wesentlich gefördert werden können. Diese Voraussetzung sei gegeben. Ihre Kräne mit Bedienungspersonal arbeiteten fremdbestimmt als Hilfsbetriebe der Bauwirtschaft. Wenn aber die Mieter der Baumaschinen und des Bedienungspersonals förderungsfähig seien, so gelte dies auch für die von den Arbeitnehmern der Klägerin erbrachten Bauleistungen. Das LSG habe nicht ausreichend geprüft, ob die Klägerin beispielsweise die Voraussetzungen für die Gewährung von Wintergeld erfülle. Diese Frage hätte auch im Hinblick auf die Gleichbehandlung aller Bauarbeiter in Baubetrieben geprüft und gewürdigt werden müssen.

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des LSG für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. März 1990 und des SG Duisburg vom 20. Februar 1986 aufzuheben und die Klage, auch gegen die Bescheide vom 22. November 1988 und vom 6. November 1989, abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie ist nach ihrer Meinung nicht förderungsfähig. Allein infolge ihrer Abhängigkeit von anderen Unternehmen der Bauwirtschaft sei es ihr gelegentlich nicht möglich, während der Förderungszeit Arbeiten zu leisten. Sie meint, daß ihr Unternehmen nicht anders behandelt werden könne als Betriebe, die Betonentladegeräte gewerblich zur Verfügung stellen. Diese seien nach § 2 Nr 15 Baubetriebe-VO von der Förderung und damit von der Umlageverpflichtung ausgenommen.

Entscheidungsgründe

II

Das Gericht hat durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entschieden, nachdem die Beteiligten sich damit einverstanden erklärt haben (§ 124 Abs 2 des Sozialgerichtsgesetzes -SGG-).

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LSG. Die von diesem Gericht festgestellten Tatsachen reichen zu einer endgültigen Entscheidung der Frage, ob die Klägerin umlagepflichtig zur Produktiven Winterbauförderung ist, nicht aus.

Nach § 186a Abs 1 Satz 1 AFG in der ab dem 1. Januar 1980 geltenden Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes (5. AFGÄndG) vom 23. Juli 1979 (BGBl I 1189) werden die Mittel für die Produktive Winterbauförderung von den Arbeitgebern des Baugewerbes, in deren Betriebe die ganzjährige Beschäftigung durch Leistungen nach den §§ 77 bis 80 AFG zu fördern ist (§ 76 Abs 2), durch eine Umlage aufgebracht. Die vorinstanzlichen Gerichte gehen zutreffend davon aus, daß der Betrieb des Klägers überwiegend Bauleistungen (§ 75 Abs 1 Nr 2 AFG) erbringt und ein Betrieb des Baugewerbes ist. Dies wird im Revisionsverfahren offensichtlich auch von der Klägerin nicht mehr angezweifelt. Die Richtigkeit dieser Annahme ergibt sich nicht zuletzt daraus, daß der Gesetzgeber in § 76 Abs 2 Satz 3 AFG lediglich solche Unternehmungen von der Produktiven Winterbauförderung ausgenommen hat, welche Baumaschinen oder Baugeräte oder sonstige Betriebsmittel ohne Personal anderen Betrieben des Baugewerbes gewerblich zur Verfügung stellen. Die Klägerin dagegen vermietet ihre Autokräne mit Personal nach entsprechender telefonischer Anforderung an ihre Kunden zum Einsatz nach deren Weisung. Sie erbringt damit ohne jeden Zweifel überwiegend Bauleistungen iS von § 75 Abs 1 Nr 2 AFG.

Ob im Betrieb der Klägerin in der hier entscheidenden Zeit die ganzjährige Beschäftigung durch Leistungen nach §§ 77 bis 80 AFG zu fördern war, richtet sich nach der bis zum 31. Oktober 1984 nach § 76 Abs 2 AFG idF des 5. AFGÄndG iVm der Baubetriebe-VO vom 28. Oktober 1980 (BGBl I 2033) und danach nach § 76 Abs 2 AFG iVm der durch die Verordnung vom 24. Oktober 1984 (BGBl I 1318) geänderten Baubetriebe-VO 1980. Angesichts der beschriebenen Betriebstätigkeit gehört die Klägerin nach § 1 Abs 2 Nr 38 Baubetriebe-VO grundsätzlich zu den zu fördernden Unternehmen.

Die Gerichte der Vorinstanzen haben die Klägerin jedoch von der Produktiven Winterbauförderung und damit von der Verpflichtung,

eine Umlage nach § 186a AFG zu zahlen, ausgenommen, weil das Unternehmen zu Unrecht, dh unter Überschreitung der dem Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung nach § 76 Abs 2 AFG erteilten Ermächtigung, in den Katalog der nach der Baubetriebe-VO zu fördernden Betriebe aufgenommen worden sei. Ob dies der Fall ist, läßt sich aufgrund der in dem angefochtenen Urteil enthaltenen tatsächlichen Feststellungen nicht entscheiden.

Dem angefochtenen Urteil ist zwar zu entnehmen, daß der spezialisierte Betrieb der Klägerin durch die Mittel der Produktiven Winterbauförderung nicht wesentlich gefördert werden kann. Diese Feststellungen des LSG sind im Revisionsverfahren nicht mit zulässigen und begründeten Rügen angefochten worden (§ 163 SGG). Das Berufungsgericht hat überzeugend dargelegt, daß das Unternehmen der Klägerin einerseits wegen der besonderen betrieblichen Vorkehrungen, welche in den Autokranwagen getätigt worden sind, und andererseits deshalb nicht gefördert werden kann, weil die Baukräne praktisch nur in Abhängigkeit von einer Bautätigkeit anderer Betriebe des Baugewerbes eingesetzt werden. Damit hat das LSG auch zur Überzeugung des erkennenden Senats richtig angenommen, daß die Klägerin wegen der besonderen Gestaltung der Arbeitsgeräte und des Betriebsablaufs zwar zu einem grundsätzlich förderungsfähigen Betriebszweig gehört, jedoch selbst wegen der genannten Umstände nicht förderungsfähig ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) kommt es bei der Beantwortung der Frage, ob ein Betrieb förderungsfähig und deshalb in die Produktive Winterbauförderung einzubeziehen ist, nicht auf die individuelle Gestaltung des einzelnen Betriebes an (vgl zB BSG SozR 4100 § 186a Nr 9). Diese Rechtsprechung hat ihren zustimmenden Ausdruck durch die Formulierung des § 76 Abs 2 AFG erhalten, wonach der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung „Zweige” des Baugewerbes bestimmt, in welchen die ganzjährige Beschäftigung durch die Produktive Winterbauförderung zu fördern ist. Entsprechend der auf diesen Grundsätzen aufbauenden Rechtsprechung des BSG hat das LSG zutreffend angenommen, daß der Verordnungsgeber unter bestimmten Umständen jedoch verpflichtet ist, Betriebsgruppen aus der Umlageverpflichtung zur Produktiven Winterbauförderung auszunehmen. Es hat angenommen, daß es im vorliegenden Falle, nämlich bei den Autokranvermietern, eine Gruppe von Betrieben gibt, welche diese Voraussetzungen erfüllt. Das LSG hat seine Auffassung jedoch nicht durch entsprechende tatsächliche Feststellungen untermauert. Dies hat seine Hauptursache vermutlich in der Tatsache, daß es die neuere Rechtsprechung des Senats, nämlich sein Urteil vom 14. Februar 1991 (10 RAr 3/90), welches zur Veröffentlichung bestimmt ist, noch nicht berücksichtigen konnte. In diesem Urteil hat der erkennende Senat ua ausgeführt:

„Ob es innerhalb eines förderungsfähigen Betriebszweiges eine Gruppe von Betrieben gibt, die durch Leistungen der Winterbauförderung nicht wesentlich gefördert werden kann, hängt davon ab, wie in diesem Zusammenhang der in der Rechtsprechung verwendete Begriff „Gruppe” verstanden werden muß. Auszugehen ist dabei von § 76 Abs 2 AFG, also der Ermächtigungsnorm für die Baubetriebe-VO. Diese verpflichtet den Verordnungsgeber, Zweige des Baugewerbes zu bestimmen. Diese Betriebszweige sind so abzugrenzen, daß hierunter im wesentlichen nur Betriebe fallen, die ihrer Struktur nach voraussichtlich in wirtschafts- und sozialpolitisch erwünschter Weise gefördert werden können. Entsprechend sind die Betriebszweige in der Baubetriebe-VO zu differenzieren. Umfaßt ein Betriebszweig eine nennenswerte abgrenzbare Zahl von Betrieben, für welche Förderungsmaßnahmen nicht in Betracht kommen, so hat der Verordnungsgeber dies zu berücksichtigen. Eine derart von § 76 Abs 2 AFG erforderliche Differenzierung ist sowohl auf dem Wege über die Formulierung von besonderen Abgrenzungskriterien in § 1 Abs 2 der Baubetriebe-VO als auch durch die Herausnahme der Betriebe aus der Förderung in § 2 der Baubetriebe-VO möglich. … Angesichts dieser rechtlichen Gegebenheiten entfällt die Umlageverpflichtung des Klägers für seinen Abbruchbetrieb nur, wenn dieses Unternehmen zu einer Gruppe von Betrieben gehört, welche der Verordnungsgeber wegen fehlender Förderungsfähigkeit auf ähnliche Weise aus der Produktiven Winterbauförderung hätte ausnehmen müssen.

Die Voraussetzungen hierfür sind nur gegeben, wenn die fragliche Gruppe ins Gewicht fällt. Sie muß angesichts der Gesamtzahl der zu dem Gewerbezweig zählenden Betriebe einen Anteil ausmachen, welcher angesichts der Ermächtigungsgrundlage des § 76 Abs 2 AFG nicht unbeachtet bleiben darf. Nicht in jedem Betriebszweig des Baugewerbes bildet dieselbe Anzahl von Betrieben eine Gruppe. Vielmehr ist eine Gruppenbildung um so eher anzunehmen, je kleiner die Gesamtzahl der zu dem Gewerbezweig zählenden Unternehmen im Geltungsbereich des AFG ist. Umfaßt ein förderungswürdiger und -fähiger Betriebszweig des Baugewerbes eine große Anzahl von Einzelbetrieben, so muß es sich bei einer aus der Winterbauförderung auszunehmenden Betriebsgruppe um entsprechend viele Einzelbetriebe handeln. Umfaßt dagegen ein Gewerbezweig nur wenige Unternehmen des Baugewerbes, so kann eine entsprechend kleinere Anzahl von Betrieben bereits eine abgrenzbare Gruppe iS von § 76 Abs 2 AFG darstellen, welche aus der Umlageverpflichtung auszunehmen ist.

Die im Rahmen von § 76 Abs 2 AFG zu beantwortende Frage, ob ein Unternehmen zu einem förderungsfähigen oder aus der Förderung auszunehmendem Betriebszweig gehört, ist daher nicht mit einer einzigen und immer derselben Zahl zu beantworten. Die Annahme jedoch, der Verordnungsgeber habe die ihm eingeräumte Ermächtigung in § 76 Abs 2 AFG überschritten, erfordert, daß es angesichts der Gesamtzahl der vorhandenen Betriebe eines Gewerbezweiges eine ins Gewicht fallende Anzahl von abgrenzbaren Betrieben gibt, die durch Leistungen der Winterbauförderung nicht wesentlich gefördert werden kann. …”

Danach muß die Annahme vom Vorhandensein einer Betriebsgruppe, welche der Verordnungsgeber als eigenen Betriebszweig hätte ansehen und von der Produktiven Winterbauförderung hätte ausnehmen müssen, durch Tatsachen, insbesondere auch durch Zahlen, gestützt werden. Das LSG wird also, falls und so gut dies möglich ist, festzustellen haben, ob die Betriebe der Autokranvermieter mit Bedienungspersonal eine entsprechend große Gruppe darstellen. Ob es diese Feststellungen aufgrund von Nachfragen bei dem Statistischen Bundesamt in Wiesbaden und/oder anderen Stellen und/oder auch durch Auflagen an die Beklagte treffen will, wird es selbst zu prüfen und zu entscheiden haben.

Soweit die Beklagte vorbringt, der Betrieb der Klägerin sei schon deshalb nicht von der Förderung auszunehmen, weil es sich bei den Leistungen der Klägerin um solche handelt, welche im wesentlichen im Rahmen der Tätigkeit anderer Unternehmen des Baugewerbes erbracht werden, welche ihrerseits förderungsfähig sind, vermag der Senat ihr nicht zu folgen. Allein das Listensystem, auf welchem die Baubetriebe-VO aufbaut, erweist, daß jeder einzelne Betriebszweig, welcher entsprechend den Regeln des § 76 Abs 2 AFG aufgenommen wird, für sich förderungsfähig sein muß.

Der Katalog ist eine abschließende Liste und setzt für jeden aufgenommenen einzelnen Gewerbezweig voraus, daß die gesetzlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsnorm erfüllt sind. Es genügt daher nicht, daß ein Zweig des Baugewerbes zwar nicht selbst, jedoch mittelbar dadurch gefördert werden kann, daß ein anderer Gewerbezweig des Baugewerbes mit Recht in die Produktive Winterbauförderung einbezogen wird. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Gewährung von Wintergeld nach § 80 AFG und in diesem Zusammenhang auf § 83 AFG hinweist, vermag der erkennende Senat ihr nicht zuzustimmen. § 80 Abs 1 iVm § 84 Abs 1 Nr 1 AFG setzt nämlich voraus, daß ein Arbeitsausfall ausschließlich durch zwingende Witterungsgründe verursacht sein muß. Demgegenüber ergeben die Feststellungen im vorliegenden Falle, daß ein Arbeitsausfall im Betrieb der Klägerin nicht durch Witterungseinflüsse, sondern vielmehr dadurch herbeigeführt werden kann, daß andere Unternehmen nicht weiterarbeiten können. Ein solcher Arbeitsausfall ist nicht ausschließlich durch Witterungsumstände bedingt. Die Voraussetzungen, unter denen für den Betrieb der Klägerin Wintergeld gezahlt werden könnte, sind daher nach den Feststellungen des LSG im vorliegenden Falle nicht erfüllt.

Das LSG wird die noch fehlenden Feststellungen nachholen und alsdann erneut zu befinden haben, ob der Betrieb der Klägerin zu einer Gruppe gehört, welche nicht förderungsfähig und daher von der Produktiven Winterbauförderung auszunehmen ist. Das LSG hat auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden.

Fundstellen

Dokument-Index HI1172649