Verfahrensgang
Tenor
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen vom 31. Januar 1995 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten auch des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
I
Die Beteiligten streiten um die Gewährung einer Rente wegen Berufsunfähigkeit (BU).
Die im Mai 1941 geborene Klägerin wurde durch ihren Ehemann als Fleischereiverkäuferin angelernt und war in diesem Beruf 25 Jahre lang in Schlachtereien, davon 15 Jahre im Geschäft des Ehemannes, angestelltenversicherungspflichtig beschäftigt; dort nahm sie auch die Kassenabrechnung und den Einkauf im Wurstbereich vor. Nach der Aufgabe der „eigenen” Fleischerei ist sie seit Januar 1992 arbeitslos gemeldet. Im Dezember 1992 beantragte sie die Gewährung einer Rente wegen Erwerbsunfähigkeit (EU) oder wegen BU.
Ihr Leistungsvermögen ist krankheits- bzw behinderungsbedingt eingeschränkt, nämlich durch eine chronische Schultersteife rechts (Periarthritis humero scapularis) mit Verkalkungen im Bereich der Supraspinatussehne, Abnutzungserscheinungen an der Wirbelsäule, eine beginnende Arthrose beider Hüftgelenke, eine wiederkehrende Bronchitis, Beschwerden durch einen Zustand nach Hammerzehenoperation der Zehen zwei und fünf beiderseits und eine allgemeine Nervosität. Infolge des Schulterleidens kann sie den rechten Arm nur beschränkt einsetzen; Heben, Halten und gröbere Bewegungen im rechten Schultergelenk sind nicht mehr möglich. Als Fleischereifachverkäuferin ist die Klägerin danach nicht mehr einsetzbar. Leichte Arbeiten in wechselnder Körperhaltung kann sie noch vollschichtig verrichten. Häufiges Bücken und dauerndes Stehen, insbesondere dauerndes Stehen und Gehen auf unebenem Boden sollten vermieden werden. Sie ist den Belastungen gewachsen, die mit der Arbeit als Kassiererin an Sammelkassen der Art, wie die Firma K. … AG sie eingerichtet hat, verbunden sind. Hierbei können die Kassiererinnen zwischen Sitzen, Stehen und Gehen wechseln. Es handelt sich um leichte Arbeiten.
In ihrem bisherigen Beruf hat die Klägerin Facharbeiten verrichtet, die eine abgeschlossene Berufsausbildung von mehr als zwei Jahren vorausgesetzt haben. Sie hat die fachliche Qualifikation, die im Beruf der Kassiererin der Sammelkasse anfallenden Aufgaben zu erfüllen. Verlangt werden im wesentlichen Kassieren (Bargeld, Bankschecks, Kreditkarten, Personalkäufe), Geldwechseln, Ausstellen von Rechnungen und Quittungen, Behandlung von Warenrückgaben, Behandlung von Auswahlen, Verpackungsservice, Kontrolltätigkeiten und der Informationsservice für die Kunden. Dieser Beruf ist dem der Fleischereiverkäuferin qualitativ gleichwertig. Er überfordert die Klägerin nicht. Sie bedarf bis zur vollwertigen Ausübung nur einer kurzen Einweisung, die jedenfalls weniger als drei Monate dauern würde. Sie wird durch ihn auch fachlich-qualitativ nicht unterfordert. Sie würde sofort in die Tarifgruppe II des Lohn- und Gehaltstarifvertrages für den Einzelhandel Niedersachsen eingestuft; danach wird ua eine gelernte Verkäuferin bezahlt, hingegen eine Verkäuferin ohne abgeschlossene Lehre nur, wenn sie mehr als drei Jahre als Verkäuferin tätig war. Die Firma K. … AG hat 350 derartige Arbeitsplätze als Kassiererin an der Sammelkasse eingerichtet. Die Vergabe dieser Arbeitsplätze ist nicht regelmäßig leistungsgeminderten Angehörigen der Betriebe der Firma K. … AG vorbehalten.
Die beklagte Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) lehnte den Rentenantrag der Klägerin durch den streitigen Bescheid vom 29. März 1993, bestätigt durch den Widerspruchsbescheid vom 8. Juli 1993, ab. Das Sozialgericht (SG) Hildesheim hat die Beklagte auf die hiergegen erhobene Klage, mit der die Klägerin nur noch Gewährung einer Rente wegen BU begehrt hat, durch Urteil vom 6. Oktober 1994 verurteilt, der Klägerin ab 1. Januar 1993 Rente wegen BU zu gewähren. Das Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen hat auf die Berufung der Beklagten durch Urteil vom 31. Januar 1995 das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht ist folgender Ansicht: Die Klägerin sei nicht berufsunfähig (bu) iS von § 43 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI). Der Versicherungsfall der BU sei nicht eingetreten. Sie sei gesundheitlich noch in der Lage, als Kassiererin an einer Sammelkasse der von der Firma K. … AG beschriebenen und eingerichteten Art vollschichtig zu arbeiten. Dies sei ihr auch zumutbar. Als Fleischereiverkäuferin sei sie in die dritte Stufe (von unten) des vom Bundessozialgericht (BSG) gebildeten Mehrstufenschemas einzureihen; sie müsse sich auf die zumindest der zweiten Stufe dieses Schemas zuzuordnende Tätigkeit der Kassiererin an der Sammelkasse verweisen lassen. Da sie eine tariflich erfaßte, zumutbare Verweisungstätigkeit vollschichtig verrichten könne, komme es nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (Hinweis ua auf BSG SozR 2200 § 1246 Nrn 137 und 139) nicht auf die Zahl der Arbeitsplätze für Kassiererinnen an der Sammelkasse an. Tariflich erfaßt sei (Hinweis auf Urteil des BSG vom 8. September 1982 – 5b RJ 28/81 –) eine Tätigkeit in einer Lohnordnung mit abstrakter Gruppendefinition auch dann, wenn die Zuordnung zur Lohngruppe anhand der von den Vertragsparteien bestimmten Kriterien einwandfrei möglich sei; dies treffe hier zu. Es liege auch kein sog Seltenheitsfall vor (Hinweis auf BSG SozR 2200 § 1246 Nrn 82, 84, 137, 139). Bei 350 Arbeitsplätzen, welche allein von der Firma K. … AG angeboten würden, könne nicht von einer „ganz geringen Zahl” gesprochen werden. Es handele sich auch nicht um sog Schonarbeitsplätze. Im übrigen komme es nicht auf das Verhältnis der Zahl der Bewerber zu der Zahl der angebotenen Arbeitsplätze an (Hinweis auf die Rechtsprechung des BSG in: Großer Senat ≪GS≫ vom 10. Dezember 1976 ≪BSGE 43, 74 = SozR 2200 § 1246 Nr 13≫, ferner Urteil des 13. Senats vom 12. Oktober 1993 – 13 RJ 41/92 –, Urteile des 5. Senats vom 4. August 1981 – 5a/5 RKn 22/79 – und vom 8. September 1982 – 5b RJ 28/81 –).
Zur Begründung der – vom LSG zugelassenen – Revision trägt die Klägerin vor, allein aufgrund der einmaligen Aussage des Organisationsleiters W. … könnten nicht alle Fleischereifachverkäuferinnen auf eine Tätigkeit einer Kassiererin an einer Sammelkasse dieser Firma verwiesen werden. Auf das Vorhandensein gleicher Tätigkeiten bei anderen Firmen könne nicht geschlossen werden. Das BSG habe nunmehr darüber zu entscheiden, ob grundsätzlich nur auf eine speziell ausgesuchte Tätigkeit bei einer einzelnen Arbeitgeberin verwiesen werden dürfe. Denn bei einem einzelnen Arbeitgeber könne man nicht mehr von einer – schlechten – Chance des Leistungsgeminderten sprechen, in einer zumutbaren Verweisungstätigkeit unterzukommen. Hierin liege die noch wesentlichere Einschränkung der Verweisung auf eine einzig mögliche Arbeitgeberin. Dies müsse um so mehr gelten, wenn die Verweisungstätigkeit bei der Firma K. … AG selbst tariflich nicht erfaßt sei und möglicherweise nur bei dieser Firma in dieser Form vorhanden sei. Folge der Verweisung des LSG sei, daß der Bürger sich sofort bei dem genannten Arbeitgeber um eine Einstellung bemühen und bei Fortsetzung des Rechtsstreits wegen einer nicht erfolgten Einstellung dann im Urteil bestätigt bekomme, daß er zwar eine theoretische Chance gehabt hätte, angestellt zu werden mit der Folge, daß der Arbeitsmarkt nicht verschlossen sei, obwohl er tatsächlich das Gegenteil bewiesen bekommen habe. Es gebe auch keine Berufsordnung für Kassiererinnen an Sammelkassen. Es lägen keine echten Einstellungskriterien vor. Im übrigen habe es die Rechtsprechung des BSG bisher vermieden, sich auf eine Mindestzahl von Arbeitsplätzen festzulegen bzw ein exaktes Verhältnis zwischen den vorhandenen Arbeitsplätzen und den Arbeitsuchenden festzuschreiben. Es sei bisher den Tatsacheninstanzen überlassen geblieben, ob die Zahl der Verweisungsarbeitsplätze so unbedeutend sei, daß von einem verschlossenen Arbeitsmarkt gesprochen werden könne. Das LSG hätte deswegen berücksichtigen müssen, ob auf dem Arbeitsmarkt eine große Zahl von Personen über die für diese bestimmte Stelle geforderte Qualifikation verfügte (Hinweis auf Urteil des 13. Senats vom 12. Oktober 1993 – 13 RJ 41/92 –). Auch der 4. Senat (Hinweis auf Urteil vom 21. Februar 1985 – 4 RJ 29/84 –) habe eine Relation zwischen der Zahl der Arbeitsplätze, die den Arbeitsmarkt für Versicherte als nicht verschlossen erscheinen lassen, und der Zahl der Versicherten, die Anforderungen an eine bestimmte Tätigkeit erfüllten, bestätigt. Außerdem sei die Zahl von 350 Arbeitsplätzen im gesamten Bundesgebiet für sich bereits zu gering. Ferner rügt die Klägerin, das LSG habe das Tätigkeitsbild der Kassiererin an einer Sammelkasse nicht genügend aufgeklärt. Die Auskunft der Firma K. … AG sei widersprüchlich und lasse nicht erkennen, ob es sich um einen Schonarbeitsplatz handele oder nicht. Es widerspreche aber der Erfahrung, daß eine solche Vertrauensstelle extern vergeben werde. Im übrigen handele es sich um einen Teilzeitarbeitsplatz. Das LSG sei dieser Frage nicht nachgegangen. Wegen des weiteren Vorbringens der Klägerin wird auf den Schriftsatz vom 29. Mai 1995 (Bl 20 bis 24 der BSG-Akte) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen vom 31. Januar 1995 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Hildesheim vom 6. Oktober 1994 zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie meint, das LSG habe die Klägerin nicht nur auf einen einzelnen Arbeitgeber verwiesen. Die vom LSG genannten Verweisungstätigkeiten einer Kassiererin an der Sammelkasse bei der Firma K. … AG sei vielmehr vorbild- und beispielhaft für sämtliche Tätigkeiten an Sammelkassen vergleichbarer Unternehmen. Wenn bei einem Unternehmen, wie der Firma K. … AG, bereits 350 Arbeitsplätze vorhanden seien, so sei ohne weitere Ermittlungen der Schluß zulässig, daß bundesweit bei anderen Arbeitgebern solche Arbeitsplätze in nicht unbedeutender Anzahl zur Verfügung stünden. Zur Feststellung der Qualität eines Berufes werde die tarifliche Einstufung dieses Berufs als ein geeignetes Hilfsmittel angesehen. Die Einbeziehung in die Tarifgruppe II des Gehaltstarifvertrages für den Einzelhandel in Niedersachsen lasse den Schluß auf eine der tariflichen Einordnung entsprechende ualifikation zu. Eine Aufklärung der Frage, von welchem Begriff die Firma K. … AG bei der Aussage, daß die Arbeitsplätze an Sammelkassen keine Schonarbeitsplätze seien, ausgegangen sei, sei nicht erforderlich, da nach höchstrichterlicher Rechtsprechung es sich um solche handele, die regelmäßig leistungsgeminderten Angehörigen des eigenen Betriebs vorbehalten blieben. Tatsächlich nicht durchführbar sei die Ansicht, es sei die Anzahl der Bewerber der Anzahl der offenen Stellen gegenüberzustellen. Auch die Auffassung des 13. Senats (Urteil vom 13. Oktober 1993 – 13 RJ 41/92 –), wonach zu berücksichtigen sei, ob auf dem Arbeitsmarkt eine große Zahl von Personen über die für bestimmte Stellen geforderten Qualifikationen verfüge, habe das LSG zu Recht als nicht durchführbar bezeichnet. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 7. Juli 1995 (Bl 27 bis 31 der BSG-Akten) Bezug genommen.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz ≪SGG≫).
Entscheidungsgründe
II
Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet. Das LSG hat der Berufung der BfA gegen das der zulässigen Anfechtungs- und Leistungsklage stattgebende Urteil des SG mit Recht zum Erfolg verholfen. Denn die angefochtenen Verwaltungsakte sind rechtmäßig; darin ist richtig festgestellt worden, daß die Klägerin kein subjektives Recht auf eine Rente wegen BU hat, aus dem monatlich Ansprüche (§ 194 Abs 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches ≪BGB≫) auf Zahlung jeweils eines bestimmten Betrages entstehen könnten. Der die Einstandspflicht der BfA begründende Tatbestand (im folgenden: haftungsbegründende Tatbestand) der BU-Versicherung ist nicht erfüllt; der Versicherungsfall der BU ist nämlich nicht eingetreten; vielmehr ist die Klägerin berufsfähig geblieben.
Das Berufungsgericht hat die für die Entscheidung des Rechtsstreits richtigen Maßstabsnormen (dazu unter A) herangezogen und diese auch zutreffend (dazu unter B) angewandt.
A: Das LSG hat seiner Beurteilung, der haftungsbegründende Tatbestand der BU-Versicherung sei nicht erfüllt, dh der Versicherungsfall der BU liege nicht vor, das maßgebliche Recht zugrunde gelegt:
Gemäß § 43 Abs 1 Satz 1 SGB VI hat derjenige Versicherte „Anspruch” auf Rente wegen BU gegen die BfA, der bei dieser versichert und berufsunfähig ist und zuletzt vor Eintritt der BU eine versicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt hat, wenn die Wartezeit erfüllt ist.
1. Die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen, von denen die Anwendung dieser Haftungsnormen abhängt, liegen vor; denn die Klägerin ist (bei der BfA) „Versicherte” und hat „die Wartezeit erfüllt”:
Mit der Versicherteneigenschaft, die sie durch Beiträge aus rentenversicherter Beschäftigung erworben hat, hat sie auch die Rechtsgrundlage für ihre Mitgliedschaft zum beklagten Rentenversicherungsträger geschaffen. Diese gliedert sich in Leistungsverhältnisse sowie – hier ohne Belang – in Beitrags- und Mitgestaltungsverhältnisse (zB Wahlen). Nach den Vorschriften über die rentenversicherungsrechtlichen Leistungsverhältnisse (zB BU-Versicherung; EU-Versicherung; Altersversicherung; Hinterbliebenenversicherung) ist weitere Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit der jeweiligen versicherungsrechtlichen Anspruchsnorm, daß die maßgebliche, dh die für die Rentenart spezifische, Wartezeit (ggf fiktiv) vor Eintritt des Versicherungsfalls erfüllt ist. Da die Klägerin vor dem streitigen Zeitraum eine Versicherungszeit von mehr als 60 Kalendermonaten zurückgelegt hat, ist die Wartezeit der BU-Versicherung (§§ 50, 51 SGB VI) erfüllt und die BU-Anspruchsnorm anwendbar.
Hingegen ist das LSG zu Recht nicht näher darauf eingegangen, ob die Klägerin zuletzt vor Eintritt der BU eine versicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt, also in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der BU drei Jahre Pflichtbeiträge für eine solche Beschäftigung oder Tätigkeit hat (§ 43 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB VI; sog Drei-Fünftel-Belegung). Denn dieses Erfordernis ist keine versicherungsrechtliche Voraussetzung für die Anwendung der versicherungsrechtlichen Anspruchsnorm, sondern schränkt deren persönlichen Geltungsbereich ein. Die Einstandspflicht des Versicherungsträgers wird nicht schon dann begründet,
wenn der Versicherungsfall eingetreten ist; hinzukommen muß, daß der Versicherte in diesem Zeitpunkt zu dem Kreis der aktuell rentenversichert Beschäftigten oder Erwerbstätigen gehört. Diese zusätzliche Voraussetzung verhindert die Entstehung des Stammrechts trotz Eintritt des Versicherungsfalls. Sie ist erst nach hinreichender Bestimmung des Zeitpunktes feststellbar, in dem der Versicherungsfall eingetreten ist; erst dann kann beurteilt werden, ob der Versicherte in den letzten fünf Jahren zuvor drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit hat.
2. Hierauf braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden, weil der Versicherungsfall der BU nicht eingetreten, also der die Einstandspflicht des Versicherungsträgers begründende Tatbestand nicht erfüllt ist. Die soziale (gesetzliche) BU-Versicherung (vgl zur privaten BU-Versicherung stellvertretend: Bundesgerichtshof ≪BGH≫, NJW-RR 1996, 345 f; NJW-RR 1996, 88 ff; NJW-RR 1995, 20 f; NJW-RR 1993, 1370 f; BGHZ 119, 263 ff; jeweils mwN) gewährt Nachteilsausgleich durch Rente nur, falls der Versicherungsfall gegeben, dh, das versicherte Gut, die Berufsfähigkeit des Versicherten, durch die in dieser Versicherung abgedeckten Risiken (Krankheit, Behinderung) in einem die gesetzliche Anspruchsschwelle (mehr als hälftige Einschränkung der Berufskompetenz) überschreitenden Maße dauerhaft beeinträchtigt ist. Dies trifft – wie das LSG richtig entschieden hat – bei der Klägerin nicht zu:
a) § 43 Abs 2 SGB VI umschreibt nur den Versicherungsfall der BU, dh den die Einstandspflicht des Rentenversicherungsträgers begründenden Tatbestand. Hiervon zu unterscheiden ist der haftungsausfüllende Tatbestand, dh der Versicherungsgegenstand, also der – abstrakt unterstellte – Verlust an Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen, das in der gesetzlichen Rentenversicherung nur bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze versichert ist (zur Umgrenzung dieses versicherten Nachteils durch sog Hinzuverdienstgrenzen sowie Anrechnungsvorschriften vgl §§ 34 Abs 2, 43 Abs 5, 44 Abs 5, 45 Abs 5, 89 ff, 63 SGB VI und BSGE 66, 226 = SozR 3-2200 § 1246 Nr 1; zum rentenversicherungsrechtlichen „Vorteilsausgleich” BSG SozR 2200 § 1246 Nr 154; zum Sicherungsziel, dh dem angestrebten Maß des Nachteilsausgleichs, der BU-Versicherung vgl §§ 63 Abs 4, 67 Nr 2 SGB VI).
Nach Satz 1 (jeweils) aaO ist ein Versicherter bu, wenn seine Erwerbsfähigkeit infolge von Krankheit oder Behinderung (bzw „anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte”) auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken ist. Die „Erwerbsfähigkeit” (nicht: Erwerbsmöglichkeit) des Versicherten (genauer: seine Berufsfähigkeit) muß also allein wesentlich wegen Krankheit oder Behinderung für die Dauer von mehr als 26 Wochen (§ 101 Abs 1 SGB VI) auf weniger als die Hälfte derjenigen eines gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken sein; die verbliebene Berufsfähigkeit darf somit nur noch für weniger als die Hälfte der entsprechenden Arbeit eines gleich qualifizierten gesunden Versicherten ausreichen.
Nach § 43 Abs 2 Satz 2 SGB VI umfaßt der Kreis der Tätigkeiten, nach denen die Berufsfähigkeit des Versicherten zu beurteilen ist, alle Tätigkeiten, die seinen Kräften und Fähigkeiten entsprechen und ihm unter Berücksichtigung der Dauer und des Umfangs seiner Ausbildung sowie seines bisherigen Berufes und der besonderen Anforderungen seiner bisherigen Berufstätigkeit zugemutet werden können.
Berufsfähigkeit iS der sozialen (gesetzlichen) BU-Versicherung ist also das Vermögen des Versicherten, dh die ihm zu Gebote stehende Fähigkeit, seine durch Ausbildung oder bisherige Berufstätigkeit erworbene berufliche Qualifikation (Berufskompetenz) im (inländischen) Arbeitsleben zur Erzielung von Einkommen einzusetzen; ihr Verlust ist versicherungsrechtlich nur bedeutsam, soweit sie bislang versichert betätigt, dh in einer rentenversicherten Beschäftigung oder Erwerbstätigkeit eingesetzt wurde; damit ist sie der Versichertengemeinschaft infolge der (im Regelfall gemäß der Berufskompetenz jeweils höheren) Beiträge aus versichertem Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugute gekommen. Die Minderung der Berufsfähigkeit muß ausschließlich auf Beeinträchtigungen durch Krankheit oder Behinderung beruhen. Die Haftung des Versicherungsträgers, einen Nachteilsausgleich durch Rente zu gewähren, setzt voraus, daß das gesundheitliche Vermögen des Versicherten bei keinem Beruf, der seiner geschützten Berufskompetenz entspricht (dh ihn also fachlich-qualitativ weder über- noch unterfordert) dafür ausreicht, ihn (zeitlich und inhaltlich) wenigstens hälftig auszuüben. In der Rentenversicherung ist hingegen nicht versichert die Gefahr, keinen geeigneten Arbeitsplatz zu erhalten; versichertes Gut ist also nicht die Erwerbsmöglichkeit und auch nicht die Vermittelbarkeit auf einen zumutbaren Arbeitsplatz.
Das LSG hat zwar nicht ausdrücklich festgestellt, daß die Klägerin ihren Beruf als Fleischereiverkäuferin nicht mehr vollschichtig ausüben kann. Dies ergibt sich aber sinngemäß aus dem Gesamtzusammenhang; insbesondere hat das LSG sich sogleich nach Feststellung der krankheitsbedingten Einschränkungen des Leistungsvermögens der Frage des Vergleichsberufes zugewandt. Allerdings kann dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden, in welchem Umfang die Klägerin ihren bisherigen Beruf als Fleischereifachverkäuferin noch ausüben kann. Gleichwohl war aber das Urteil nicht aufzuheben und der Rechtsstreit nicht zurückzuverweisen; denn das LSG hat zutreffend gesehen, daß die Klägerin unabhängig vom Ausmaß ihrer Restfähigkeit, den Beruf der Fleischereiverkäuferin in Teilzeitarbeit zu verrichten, nicht bu ist. Falls sie ihren bisherigen Beruf nicht mehr halbschichtig ausüben kann, wäre sie dennoch berufsfähig, weil sie nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des LSG in der Lage ist, den ihr zumutbaren Beruf als Kassiererin an einer Sammelkasse vollschichtig zu verrichten (dazu unter B). Falls sie jedoch imstande ist, ihren bisherigen Beruf noch halb- bis untervollschichtig zu verrichten, wäre sie schon nach dem Gesetz nicht berufsunfähig, sondern berufsfähig; zu Recht hat allerdings das LSG nicht auf diese gesetzliche Anspruchsschwelle abgestellt, denn § 43 Abs 2 SGB VI ist insoweit durch sog Richterrecht und durch ein dieses legalisierendes sowie zugleich begrenzendes Gesetz (§ 102 Abs 2 SGB VI) verdrängt worden:
b) Der GS des BSG hat nämlich (BSGE 43, 75 = SozR 2200 § 1246 Nr 13) die vorgenannten gesetzlichen Vorgaben zum Teil abgeändert. Diese Rechtsprechung bezieht sich nur auf Versicherte, die gesundheitsbedingt in einem zumutbaren Beruf nicht mehr vollschichtig einsetzbar, also nur zur Teilzeitarbeit fähig sind. Für diesen Personenkreis hat der GS den Versicherungsschutz der gesetzlichen Rentenversicherung durch einen weiteren Versicherungsfall, nämlich dadurch ergänzt, daß er für Risiken, die der Erwerbsmöglichkeit der Versicherten ua aus der jeweiligen Arbeitsmarktlage drohen, und die gesetzlich in der Arbeitslosenversicherung abgesichert sind, auch einen haftungsbegründenden Tatbestand in der gesetzlichen Rentenversicherung geschaffen, also einen neuen Versicherungsfall der (Teilzeit-)Arbeitsmarktrente in die Rentenversicherung eingefügt hat:
Der GS hat neben das gesetzlich (§§ 43, 44 SGB VI) versicherte Gut der Berufsfähigkeit (Erwerbsfähigkeit) dasjenige der Berufsmöglichkeit (Erwerbsmöglichkeit) gestellt; ferner hat er die gesetzlich versicherten Risiken der Krankheit und Behinderung um dasjenige der Unvermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt im jeweiligen Antragszeitraum (sog jeweilige Arbeitsmarktlage) ergänzt; schließlich hat er die Anspruchsschwelle dadurch gesenkt, daß sie auch schon dann überschritten sein kann, wenn der Versicherte einen zumutbaren Beruf zwar mehr als hälftig, aber in zeitlicher Hinsicht nur untervollschichtig verrichten kann; die Anspruchsschwelle ist überschritten, falls dem Versicherten binnen eines Jahres kein geeigneter und freier (Teilzeit-)Arbeitsplatz in einem zumutbaren Beruf angeboten wird; dann ist eine Arbeitsmarktrente in der Form und (im übrigen) nach den Regeln einer „EU”-oder „BU”-Rente zu bewilligen.
Die Volksvertretung hat die Auswirkungen dieser Rechtsprechung des GS des BSG in einem Gesetz aufgegriffen und zugleich dadurch begrenzt, daß Rechte und Ansprüche, deren Entstehung im vorgenannten Sinn auch von der jeweiligen Arbeitsmarktlage abhängt, also nicht nur auf Krankheit oder Behinderung, dh auf dem Gesundheitszustand des Versicherten beruht, grundsätzlich nur zu einer „Rente auf Zeit” (als „EU”-Rente oder „BU”-Rente) führen können (§ 102 Abs 2 Satz 1 und 2 SGB VI; vgl zur Entstehungsgeschichte dieser Art der Arbeitsmarktrente auf Zeit BSG SozR 3-2200 § 1276 Nr 3).
c) Die Grundsätze der Rechtsprechung des GS und damit der Arbeitsmarktrente auf Zeit greifen aber hier nicht ein. Das LSG hat nämlich in revisionsgerichtlich nicht zu beanstandender Weise (dazu unter B) festgestellt, die Klägerin sei gesundheitlich fähig, einen anderen ihr zumutbaren Beruf vollschichtig zu verrichten.
Nach ständiger Rechtsprechung des BSG (seit Urteil vom 21. September 1977 = SozR 2200 § 1246 Nr 22; stellvertretend SozR 2200 § 1246 Nr 137; BSGE 66, 226 = SozR 3-2200 § 1246 Nrn 1, 2, 41; vgl ferner BSG SozR 2200 § 1246 Nr 139 ≪5. Senat≫ und Urteil vom 14. September 1995 – 5 RJ 50/94 –, zur Veröffentlichung vorgesehen, sowie SozR 2200 § 1246 Nr 75 ≪1. Senat≫) ist die vom GS (aaO) erlassene und in den Vorschriften über Zeitrenten wegen der jeweiligen Arbeitsmarktlage begrenzte Regelung auf andere Bereiche der sozialen BU-Versicherung als Bestandteil der gesetzlichen Rentenversicherung nicht übertragbar. Nach dem hier, dh bei vollschichtig Einsetzbaren, allein maßgeblichen Gesetz (§§ 43, 44 SGB VI) ist berufsfähig immer, wer gesundheitlich in der Lage ist, einen fachlich-qualitativ zumutbaren Beruf vollschichtig zu verrichten; auf die jeweilige Arbeitsmarktlage kommt es nicht an (dazu unter B.). Insbesondere ist rechtlich unerheblich, ob die Arbeitsplätze, an denen qualitativ gleichwertige Vergleichsberufe (sog Verweisungsberufe) ausgeübt werden, frei oder besetzt sind. Maßgeblich ist nicht nur, ob der Versicherte allein wegen Krankheit oder Behinderung nicht mehr fähig ist, seinen bisherigen Beruf auszuüben, sondern auch, ob er das Vermögen hat, einen bestimmten qualitativ gleichwertigen und im Arbeitsleben wirklich vorhandenen Beruf vollschichtig und vollwertig zu verrichten (kein Phantasieberuf). Außerdem kann im Einzelfall erheblich werden, ob der Versicherte, der zwar den typischen fachlichen Anforderungen des „sozial zumutbaren” (qualitativ gleichwertigen) Verweisungsberufs sowie den damit verbundenen üblichen Belastungen vollschichtig (und vollwertig) genügen kann, gleichwohl auf den Arbeitsplätzen, an denen dieser Beruf regelmäßig ausgeübt wird, ausnahmsweise nicht einsetzbar ist. Dies kann, sofern das Verfahrensergebnis hierzu Anlaß gibt, im Einzelfall zu prüfen sein, wenn der Versicherte gesundheitsbedingt den mit der Berufsausübung verbundenen sonstigen (Anreiseerfordernissen oder betrieblichen) Arbeitsbedingungen nicht genügen kann (siehe die Katalogfälle des Senats in SozR 2200 § 1246 Nr 137, S 436, 440 dort Spiegelstriche 1 und 2; „Unüblichkeitsfälle”) oder wenn die im Vergleichsberuf vorhandenen Arbeitsplätze nicht arbeitsmarktgängig „zugänglich”) sind „Seltenheitsfälle”), weil sie betriebsintern besetzt (Katalogfälle des Senats, aaO, Spiegelstriche 4 bis 6) oder aus anderen Gründen nur selten auf dem Arbeitsmarkt angeboten werden (Katalogfälle des Senats, aaO, Spiegelstriche 3 und 7).
Unerheblich ist, ob dem Versicherten im jeweiligen Antragszeitraum ein geeigneter, freier Arbeitsplatz angeboten werden kann, wieviele Bewerber der absoluten Zahl der vorhandenen Arbeitsplätze gegenüberstehen oder ob die Arbeitsplätze vom Versicherten ohne Umzug täglich in angemessener Zeit erreicht werden können. Diese – arbeitslosenversicherungsrechtlich uU belangvollen Umstände -haben für die Anspruchsschwelle des Versicherungsfalls der BU keine Bedeutung, weil diese Sparte der gesetzlichen Rentenversicherung den Versicherten nur vor den Nachteilen schützt, die ihm daraus entstehen können, daß die Berufsfähigkeit allein wesentlich durch Krankheit oder Behinderung herabgesetzt wird.
Das Zweite Gesetz zur Änderung des SGB VI (2. SGB VI-ÄndG) vom 2. Mai 1996 (BGBl I 659 vom 7. Mai 1996) hat diese Rechtsprechung jetzt durch Einfügung von § 43 Abs 2 Satz 3 (§ 44 Abs 2 Satz 2 Nr 2 SGB VI) und von § 302b Abs 3 SGB VI – auch für alle noch nicht bindend beschiedenen Anträge auf Bewilligung einer BU-Rente – klarstellend verbindlich festgeschrieben und einer weiteren richterlichen „Rechtsfortbildung” entzogen; dort heißt es: „Berufsunfähig ist nicht, wer eine zumutbare Tätigkeit vollschichtig ausüben kann; dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen”.
Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage hat das LSG aber zutreffend erkannt, daß die Klägerin jedenfalls deswegen berufsfähig ist, weil sie gesundheitlich imstande ist, den ihr zumutbaren Beruf der Kassiererin an einer Sammelkasse vollschichtig zu verrichten.
B: Das Berufungsgericht hat § 43 Abs 2 SGB VI auch richtig angewandt:
Vor dem Hintergrund der oben (unter A.) umrissenen Rechtslage ist bu iS von § 43 SGB VI nur der Versicherte, dessen fachliches oder gesundheitliches Leistungsvermögen allein wesentlich bedingt durch Krankheit oder Behinderung dauerhaft, dh für mehr als 26 Wochen, derart herabgesunken ist, daß er seinen rentenversicherten bisherigen Beruf (sog Hauptberuf) nicht mehr vollwertig und vollschichtig ausüben kann. Nach der rechtlichen Struktur des Versicherungsfalls der BU handelt es sich insoweit (anders als beim Versicherungsfall der EU) um die im eigentlichen (rechtsdogmatischen) Sinn rechtsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen; hierfür trägt der Versicherte die Darlegungs- sowie die objektive Beweislast.
Liegen die genannten Voraussetzungen – wie bei der Klägerin – vor, ist die von Amts wegen zu beachtende materiell-rechtliche rechtshindernde Einwendung zu prüfen, ob der Versicherte fähig ist, einen Vergleichsberuf, der seinem bisherigen Beruf qualitativ gleichwertig ist, noch vollwertig und vollschichtig zu verrichten; hierfür obliegt dem Versicherungsträger sowohl die Darlegungs- als auch die objektive Beweislast. Kann der Versicherte den typischen Aufgaben eines zumutbaren Verweisungsberufs (fachliches Anforderungsprofil) und den mit diesen Anforderungen üblicherweise verbundenen gesundheitlichen Belastungen (gesundheitliches Belastungsprofil) genügen, ist er grundsätzlich nicht bu.
Ausnahmsweise, dh dann, wenn das Verfahrensergebnis dazu drängt, ist sodann das – vom Senat in den og „Katalogfällen” (Unüblichkeits- und Seltenheitsfälle) abschließend zusammengefaßte (SozR 3-2200 § 1246 Nr 41) – von Amts wegen zu beachtende Gegenrecht iS eines materiell-rechtlichen Einwendungsausschlusses zu prüfen und zu fragen, ob der Versicherte im Vergleichsberuf sonstigen Belastungen, die sich aufgrund allgemeiner, dh nicht von den berufstypischen fachlichen Anforderungen abhängiger Arbeitsbedingungen üblicherweise ergeben, gesundheitlich gewachsen ist oder ob der Vergleichsberuf im genannten Sinn arbeitsmarktgängig ist; hierfür trägt der Versicherte die Darlegungs- und objektive Beweislast. Greift dieser Einwendungsausschluß, ist der geprüfte Vergleichsberuf ungeeignet, die Entstehung des subjektiven Rechts auf Rente wegen BU zu verhindern. Er hindert jedoch nicht, auf einen anderen Vergleichsberuf zurückzugreifen; dies gilt in den Unüblichkeitsfällen auch für Vergleichsberufe aus demselben Ausschnitt der Arbeitswelt „Tätigkeitsfeld”), soweit der Beruf auch an arbeitsmarktgängigen Arbeitsplätzen ausgeübt wird, deren Arbeitsbedingungen der Versicherte gewachsen ist.
Der Senat weist darauf hin, daß die Tatsacheninstanzen der Sozialgerichtsbarkeit auch bei der Prüfung von Entscheidungen der BfA über die Ablehnung der Bewilligung eines Rechts auf Rente wegen BU jeweils nach dem Stand des Verfahrensergebnisses, das sie in freier Beweiswürdigung (§ 128 Abs 1 Satz 1 SGG) zu beurteilen haben, entscheiden müssen, ob die vorgenannten rechtsbegründenden, rechtshindernden und einwendungsausschließenden Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Das Gebot zur Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 103 Halbsatz 1 SGG), verpflichtet sie nicht dazu, Beweise „ins Blaue hinein” oder Ausforschungsbeweise zu erheben. Die Tatsacheninstanzen dürfen und müssen auch in „BU(EU)-Streitigkeiten” Beweise nur über solche Tatsachen erheben, die entscheidungserheblich und (noch) beweisbedürftig sind (siehe auch unten zu 2.b bb).
Nach den für das BSG verbindlichen (§§ 163, 164 Abs 2 Satz 3 SGG) tatsächlichen Feststellungen des LSG ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden, daß es die Einwendung des zumutbaren Vergleichsberufs als durchgreifend und deshalb die Klägerin für berufsfähig erachtet hat. Es hat hierbei die Voraussetzungen des Versicherungsfalls der BU ordnungsgemäß geklärt:
Das LSG hat das Ausmaß der krankheits- und behinderungsbedingten Einschränkungen der Leistungsfähigkeit der Klägerin und damit ihr sog Restleistungsvermögen festgestellt (dazu unter 1.); es hat einen Vergleichsberuf (sog Verweisungsberuf) hinreichend konkret benannt (dazu unter 2.), dessen qualitative Gleichwertigkeit mit dem sog bisherigen Beruf bejaht „soziale Zumutbarkeit”, „kein unzumutbarer sozialer Abstieg”; dazu unter 3.) und festgestellt, daß die Berufskompetenz der Klägerin ausreicht, den Vergleichsberuf vollwertig zu verrichten, dh seinem fachlich-qualitativen Anforderungsprofil gerecht zu werden (dazu unter 4.); sodann hat es das Restleistungsvermögen der Klägerin mit dem Belastungsprofil, dh den üblicherweise mit den fachlichen Anforderungen des Vergleichsberufs verbundenen gesundheitlichen Belastungen, verglichen und geklärt, daß sie diesen vollschichtig genügen kann (dazu unter 5.); ferner hat es zutreffend verneint, ein sog Katalogfall des Senats (siehe oben) liege vor, und deshalb den Einwendungsausschluß nicht als gegeben erachtet (dazu unter 6.).
Die tatsächlichen Feststellungen des LSG sind von der Klägerin mit keinen zulässigen oder begründeten Verfahrensrügen angegriffen worden; insoweit wird von einer Begründung abgesehen (§ 170 Abs 3 Satz 1 SGG).
Die Rechtsanwendung des LSG auf den festgestellten Sachverhalt ist nicht zu beanstanden:
1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Leistungsfähigkeit der Klägerin, also das Zusammenwirken ihrer geistigen, seelischen und körperlichen Funktionen, im Vergleich zu einer – worauf es ankommt – gleichaltrigen gesunden Versicherten herabgesetzt ist. Ferner sind die festgestellten Funktionseinschränkungen dauerhaft, dh sie bestehen mehr als 26 Wochen. Sie beruhen auch allein wesentlich auf Krankheiten oder Behinderungen der Versicherten. Nach Feststellung des LSG schränken die Krankheiten die Leistungsfähigkeit der Klägerin derart ein, daß sie nur körperlich leichte Arbeiten verrichten kann, bei denen sie nicht dauernd stehen oder gehen oder sich häufig bücken und mit dem rechten Arm heben und halten muß. Anhaltspunkte dafür, das Berufungsgericht könnte im Blick auf die notwendige allein wesentliche Ursächlichkeit von Krankheit oder Behinderung für die BU den Rechtsbegriff der allein wesentlichen Bedingung verkannt haben, liegen nicht vor.
Geklärt wurde auch, daß die Krankheiten bzw Behinderungen der Klägerin sie nicht von vornherein und schlechthin, also unabhängig von dem Belastungsprofil eines bestimmten Berufes „abstrakt”) dazu zwingen, ihr Restleistungsvermögen täglich nur weniger als acht Stunden zu Erwerbszwecken nutzen zu können:
Zu Recht hat aber das LSG die Berufsfähigkeit der Klägerin nicht schon aus diesem Grunde bejaht. Zwar zieht die sog abstrakte Betrachtungsweise der Berufsfähigkeit nur den Gesundheitszustand des Versicherten in Betracht (so zutreffend der GS des BSG in BSGE 30, 167, 179). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (sog konkrete Betrachtungsweise) kommt es jedoch für die oben umschriebene Berufsfähigkeit auf das Vermögen (nicht: die Möglichkeit) des Versicherten an, im inländischen Arbeitsleben Entgelt/Einkommen erzielen zu können. Deshalb ist seine gesundheitliche und fachliche Fähigkeit hierzu am typischen Anforderungs-und üblichen Belastungsprofil von Berufen zu messen, für die im inländischen Arbeitsleben Arbeitsplätze vorhanden sind (keine Phantasieberufe) und die – wovon im Regelfall auszugehen ist – arbeitsmarktgängig (zugänglich) sind, also über den Arbeitsmarkt angeboten, besetzt und wiederbesetzt werden.
Ob die Klägerin also in einem bestimmten, ihr qualitativ zumutbaren Beruf in den für diesen üblichen Zeiten einer vollen Schicht vollwertig arbeiten kann, ist – wie das LSG beachtet hat – durch Vergleich ihrer Berufskompetenz und ihres Restleistungsvermögens mit dem Anforderungs- und Belastungsprofil des konkreten Vergleichsberufs zu klären, hier also der Kassiererin an einer Sammelkasse.
2. Das LSG hat den Vergleichsberuf (Verweisungsberuf) einer Kassiererin an einer Sammelkasse der von der Firma K. … AG eingerichteten Art hinreichend „konkret” benannt:
a) Das LSG hat sich in diesem Zusammenhang richtigerweise zunächst der Frage zugewandt, welche Berufskompetenz die Klägerin durch Ausbildung und/oder rentenversicherte Beschäftigung (Erwerbstätigkeit) erworben hat. Es hat festgestellt, daß die Klägerin zuletzt Facharbeiten verrichtet hat, die eine mehr als zweijährige Ausbildung vorausgesetzt haben. Es hat ferner zu Recht geprüft, ob sie diesen bisherigen Beruf noch vollschichtig verrichten kann. Auch falls dies nur halb- bis untervollschichtig möglich ist, ist aber aus den bereits genannten Rechtsgründen die Entstehung des Rechts auf Rente nicht abzulehnen.
b) Das Gesetz verpflichtet den Rentenversicherungsträger, das sog Restleistungsvermögen des Versicherten „allen Tätigkeiten” gegenüberzustellen, die dessen versicherter Berufskompetenz und seinem Restleistungsvermögen „entsprechen”. Das sind aber (unter den mehr als 40.000 Berufen in der inländischen Arbeitswelt) nur diejenigen Berufe, die in der Arbeitswelt wirklich vorkommen (vorhanden sind) und den Versicherten mit ihren für sie typischen fachlich-qualitativen Anforderungen, dh mit ihrem Anforderungsprofil, fachlich weder über- noch unterfordern und ihn gesundheitlich nicht überfordern.
aa) Das Berufungsgericht hat richtig gesehen, daß die Prüfung des Eintritts von BU stets erfordert, einen bestimmten Verweisungsberuf (Vergleichsberuf) zu benennen, den es in der Arbeitswelt wirklich gibt. Hierzu hat es festgestellt, daß der Beruf der Kassiererin an einer Sammelkasse wenigstens an 350 Arbeitsplätzen im Inland ausgeübt wird, also kein Phantasieberuf ist. Nicht verkannt wurde hierbei, daß in der BU-Versicherung der Verweisungsberuf immer „konkret” zu benennen ist; denn die Prüfung seiner qualitativen Gleichwertigkeit mit dem bisherigen Beruf und der fachlichen und gesundheitlichen Über- oder Unterforderung des Versicherten durch den Vergleichsberuf setzt voraus, daß dessen Anforderungs- und Belastungsprofil hinreichend genau bekannt ist.
Die einzige Ausnahme vom Erfordernis der „konkreten” Benennung eines Vergleichsberufs bildet die Fallgruppe, daß dem Versicherten fachlich-qualitativ sog ungelernte Tätigkeiten (erforderliche Einarbeitungs- oder Einweisungszeit bis zu drei Monaten) und jedenfalls leichte körperliche, seelische und geistige Belastungen zumutbar sind. Denn der entscheidende gemeinsame Faktor der ungelernten Berufe, die es im übrigen an hunderttausenden Arbeitsplätzen im inländischen Erwerbsleben gibt, ist, daß sie gerade kein (fachlich-qualitatives) Anforderungsprofil haben, das besondere Anforderungen an Kenntnisse, fachliche Fähigkeiten, Ausbildung und Berufserfahrung stellt. Ist der Versicherte qualitativ in vollem Umfang auf diesen Sektor der Arbeitswelt verweisbar und vollschichtig jedenfalls zu leichter Arbeit fähig, kann das Erfordernis der Benennung eines konkreten (ungelernten) Vergleichsberufs sich nur daraus ergeben, daß besondere gesundheitliche Beeinträchtigungen sogar noch die Fähigkeit einschränken, leichte ungelernte Arbeiten vollschichtig zu verrichten (ständige Rechtsprechung, vgl dazu BSG SozR 3-2200 § 1246 Nrn 41 und 50). Hierauf ist nicht weiter einzugehen, weil das LSG die Klägerin auf einen ungelernten Beruf nicht verwiesen hat.
bb) Der Vergleichsberuf der Kassiererin an einer Sammelkasse der von der Firma K. … AG eingerichteten Art wurde hinreichend deutlich beschrieben:
Die materiell-rechtlich gebotene Prüfung der Voraussetzungen der rechtshindernden Einwendung des zumutbaren Verweisungsberufs erfordert einen konkreten Vergleich der Berufskompetenz und des Restleistungsvermögens des Versicherten mit dem Anforderungs- und Belastungsprofil eines bestimmten, in der inländischen Arbeitswelt wirklich vorhandenen Vergleichsberufs. In der Begründung der Verwaltungsentscheidung wie in den Entscheidungsgründen der Gerichtsentscheidungen muß daher hinreichend verdeutlicht werden, welcher Vergleichsberuf mit welchem Anforderungs- und Belastungsprofil dem bisherigen Beruf und dem Restleistungsvermögen des Versicherten gegenübergestellt worden ist. Dies hat das Berufungsgericht beachtet.
Dieses sich aus der Begründungspflicht ergebende Gebot der „konkreten” Benennung soll hauptsächlich den Versicherten in die Lage versetzen, die Einwendung des Versicherungsträgers, er könne einen entsprechenden Vergleichsberuf verrichten, zu überprüfen, sich ggf davon zu überzeugen oder sie mit Sachgründen anzufechten. Deshalb ist der Rentenversicherungsträger Adressat dieses Benennungsgebots, wenn er den Rentenantrag mit der Begründung ablehnt, der Versicherte sei fähig, einen zumutbaren Vergleichsberuf auszuüben. Der Leistungsträger ist im Rahmen seiner verwaltungsverfahrensrechtlichen Begründungspflicht gehalten, bei Erlaß des Ablehnungsbescheides (nach § 35 Abs 1 Satz 2 und Abs 2 iVm § 41 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch ≪SGB X≫), spätestens des Widerspruchsbescheides (nach § 85 Abs 3 Satz 1 Regelung 2 SGG iVm § 41 Abs 2 SGB X), den von ihm für zumutbar erachteten Verweisungsberuf im nachgenannten Sinn „konkret” zu benennen; im nachfolgenden Rechtsstreit trifft ihn – wie ausgeführt – die (nach § 103 Halbsatz 2 SGG durchsetzbare) Darlegungs- und die objektive Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich das Vorhandensein eines Vergleichsberufs in der Arbeitswelt sowie dessen (fachlich-qualitatives) Anforderungs- und sein (gesundheitliches) Belastungsprofil ergeben (vgl BSG SozR 3-2200 § 1247 Nr 8). Hingegen sind die zur Neutralität verpflichteten Tatsacheninstanzen der Sozialgerichtsbarkeit nicht berechtigt oder verpflichtet, von Amts wegen Beweise zu erheben, wenn sich weder aus dem Beteiligtenvorbringen noch aus der Aktenlage oder aus Gerichts- oder Allgemeinkunde konkrete Anhaltspunkte dafür aufdrängen, ein bestimmter Vergleichsberuf könne dem Versicherten „sozial”, fachlich und gesundheitlich zumutbar sein.
Dem LSG ist darin beizupflichten, daß die BfA jedenfalls in der Berufungsinstanz ihrer Darlegungslast genügt hat. Sie hat vorgetragen, die Klägerin könne als Kassiererin an einer Sammelkasse eines Kaufhauses arbeiten, und hat das Anforderungs- und Belastungsprofil dieses Berufes sowie die Tatsachen geschildert, aus denen sie die „Entsprechung”, also die Vergleichbarkeit der Berufe herleitete. Dies hat das LSG überprüft. Diese Benennung des Vergleichsberufs durch die Beklagte und das LSG genügt:
Maßstab für die im Einzelfall erforderliche Bestimmtheit der Tatsachenangaben über den Vergleichsberuf ist, ob sie dafür ausreichen, daß der Versicherte erkennen kann, welchen in der Arbeitswelt vorhandenen Vergleichsberuf der Versicherungsträger für zumutbar erachtet. Es muß deutlich werden, welche das Berufsbild prägenden Aufgaben, welche typischen Anforderungen an die berufliche Vorbildung, an die Berufserfahrung, an sonstige Kenntnisse sowie an fachliche Fähigkeiten der Beruf stellt und welche Belastungen üblicherweise mit den typischen Aufgaben verbunden sind; die Beanspruchung der Leistungsfähigkeit durch die berufstypisch üblichen Arbeitsbedingungen, ggf einschließlich besonderer Arbeitszeiten und Einsatz von technischen Mitteln muß abschätzbar werden; außerdem müssen ggf weitere Tatsachen (zB tarifvertragliche Einstufung) benannt werden, wenn der Vergleichsberuf (ua) deswegen als der Berufskompetenz des Versicherten qualitativ „entsprechend” (gleichwertig) erachtet wird. Nur bei hinreichend konkreter Benennung des Vergleichsberufs kann der Versicherte substantiiert darlegen und durch thematisch spezifizierte Beweisanträge den sog Negativbeweis dafür antreten, daß dieser ihn fachlich-qualitativ über- oder unterfordert oder gesundheitlich überfordert oder die Voraussetzungen des Einwendungsausschlusses (Katalogfall) vorliegen. Deshalb reicht für eine konkrete Benennung die Angabe bloßer Verrichtungen nie aus; stets muß das typische berufsbildprägende Anforderungsprofil und das damit verbundene Belastungsprofil deutlich werden. Hierfür kann allerdings sogar gelegentlich die bloße Bezeichnung eines Berufs ausreichen, falls dessen Existenz und typischer Gegenstand allgemeinkundig, den Beteiligten geläufig oder jedenfalls im allgemeinen Verkehr bekannt oder staatlich geregelt ist. Das von der Begründungspflicht geforderte Maß an tatsächlichen Angaben über den Verweisungsberuf hängt somit von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl BSG SozR 1500 § 136 Nr 10).
Das LSG hat ausgeführt, der jedenfalls in Kaufhäusern der Firma K. … AG an 350 Arbeitsplätzen vorkommende Beruf der Kassiererin an einer Sammelkasse stelle bestimmte umschriebene Aufgaben, die körperlich leicht seien und in wechselnder Körperhaltung ausgeführt werden könnten; er werde wie der Beruf einer gelernten Verkäuferin bezahlt. Damit hat das Berufungsgericht alle hier zu stellenden Anforderungen an eine konkrete Benennung der Verweisungstätigkeit erfüllt und zugleich die benannten Tatsachen mit bindender Wirkung für das Revisionsgericht festgestellt.
3. Dem LSG ist auch darin beizupflichten, daß der benannte Vergleichsberuf einer Kassiererin an einer Sammelkasse der Klägerin zugemutet werden kann; denn er ist ihrem bisherigen Beruf als Fleischereifachverkäuferin der Art nach fachlich-qualitativ gleichwertig, dh, er entspricht ihm nach seinem qualitativen Wert, ist ihr deshalb „sozial zumutbar” und bedeutete für sie, falls sie ihn ergriffe, keinen „unzumutbaren sozialen Abstieg”:
a) Nach den gesetzlichen (§ 43 Abs 2 Satz 2 SGB VI) Vorgaben für den Vergleich des qualitativen Wertes des bisherigen Berufs mit dem des Verweisungsberufs kommt es darauf an, ob der Vergleichsberuf Kenntnisse und Fähigkeiten erfordert, die denjenigen gleichwertig sind, denen der Versicherte in seinem bisherigen Beruf genügen mußte. Für die vergleichende Bewertung schreibt das Gesetz zwingend vor, Ähnlichkeit, Dauer und Umfang der Ausbildung sowie die besonderen Anforderungen der bisherigen Berufstätigkeit des Versicherten zu berücksichtigen.
Diese durch Parlamentsgesetz angeordneten Vergleichskriterien können ohne Verstoß gegen die Gesetzesbindung der rechtsprechenden Gewalt (Art 20 Abs 3 Grundgesetz ≪GG≫) nicht durch richterlich entwickelte Hilfskriterien zurückgedrängt oder gar ersetzt werden (vgl ua SozR 3-2200 § 1246 Nr 41). Allerdings schließt die Berücksichtigungspflicht nicht aus, Hilfskriterien ergänzend hinzuzuziehen, wenn dies zur Beurteilung der fachlich-qualitativen Gleichwertigkeit erforderlich ist. Das Gesetz selbst hat im übrigen die Gleichwertigkeit einer Vergleichstätigkeit mit dem bisherigen Beruf, also deren „soziale Zumutbarkeit”, abschließend nur für den Fall festgesetzt, daß der Versicherte für den Vergleichsberuf durch Leistungen zur beruflichen Rehabilitation mit Erfolg ausgebildet oder umgeschult worden ist. In allen anderen Fällen kommt es grundsätzlich auf einen bewertenden Vergleich im Einzelfall, dh auf eine wertende Gesamtschau der Kenntnisse und Fähigkeit an, die vom jeweiligen Versicherten in seinem bisherigen Beruf betätigt worden sind, und derjenigen, die der Vergleichsberuf typischerweise erfordert.
Zur praktischen Ausführung dieser rechtlichen Vorgaben und zur Vermeidung einer rechtlich nicht zu rechtfertigenden unterschiedlichen Anwendung ua des § 43 Abs 2 Satz 2 SGB VI (vordem § 23 Abs 2 Satz 2 AVG = § 1246 Abs 2 Satz 2 RVO) bei Berufen mit gleicher Qualität (SozR 2200 § 1246 Nr 137) ist das sog Mehrstufenschema entwickelt worden, das inzwischen auf sechs Hauptstufen begrenzt ist. Die Stufen sind nach ihrer Leistungsqualität, diese gemessen nach Dauer und Umfang der im Regelfall erforderlichen Ausbildung, nicht nach Entlohnung oder Prestige, geordnet. Dieses sog Mehrstufenschema soll (gemäß Art 1 Abs 3 iVm Art 3 Abs 1 GG) eine sachgerechte Gleichbehandlung gleicher Sachverhalte und eine sachgerechte Differenzierung unterschiedlicher Gegebenheiten durch die Rechtsprechung (und die Rentenversicherungsträger) erleichtern. Deshalb ist es gerade nicht „schematisch” zu handhaben; es läßt durchaus zu, Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen (so auch der 5. Senat, Beschluß vom 12. August 1988 – 5/4a BJ 333/87 –), die dann aber in den Entscheidungsgründen hinreichend kenntlich zu machen sind.
b) Das LSG hat dieses „Mehrstufenschema” zutreffend angewandt:
Das LSG hat in rechtlich nicht zu beanstandener Weise die tatsächlichen Voraussetzungen dafür festgestellt, daß der bisherige Beruf der Klägerin in die dritte Stufe des o.g. „Schemas” einzuordnen ist. Für die Beurteilung der qualitativen Gleichwertigkeit beider Berufe kommt es im übrigen nicht darauf an, ob die Versicherte die für die vollwertige Ausübung des bisherigen Berufs erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten auf dem Weg der für den Regelfall vorgeschriebenen oder üblichen Ausbildung oder auf sonstige Weise erworben hat. Das LSG hat bindend festgestellt, daß die Klägerin als Fleischereifachverkäuferin – in einem Beruf, dessen Ausbildungszeit mehr als zwei Jahre beträgt – vollwertig gearbeitet und die hierfür erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten gehabt hat. Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin in die vierte Stufe einzuordnen ist, bestehen nicht.
Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, der von ihm beschriebene Beruf der Kassiererin an einer Sammelkasse sei dem der Fleischereifachverkäuferin fachlich-qualitativ gleichwertig. Dies ist grundsätzlich bei allen Vergleichsberufen der Fall, die nach dem „Schema” in die gleiche oder in die nächstniedrigere Stufe einzuordnen sind. Das LSG hat den Vergleichsberuf zumindest der zweiten Stufe des „Schemas” zugeordnet. Dies ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden:
Die Vorinstanz hat ihre Bewertung auf die bindend festgestellte (Hilfs-)Tatsache gestützt, daß im Lohn- und Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel Niedersachsen für die Vergleichstätigkeit eine Lohngruppe für gelernte Angestellte einschlägig ist. Da auf der Hand liegt, daß die nach dem Gesetz zu berücksichtigenden Vergleichskriterien bezüglich der beiden hier zu vergleichenden Berufe keine abschließende Bewertung zulassen, durfte das Berufungsgericht auf das richterrechtlich anerkannte Hilfskriterium der tarifvertraglichen Klassifizierung einer Tätigkeit innerhalb eines nach Qualitätsstufen geordneten Tarifvertrages zurückgreifen. Diese abstrakte Qualitätsbeurteilung ist von der nur für die Einstufung des bisherigen Berufs uU bedeutsamen weiteren Hilfstatsache der individuellen arbeitsvertraglichen Einstufung in die Lohngruppen eines Tarifvertrages strikt zu unterscheiden; sie hat indizielle, dh hilfstatsächliche Bedeutung (ständige Rechtsprechung des Senats: ua SozR 2200 § 1246 Nr 149; SozR 3-2200 § 1246 Nr 41), soweit sie nicht im Widerspruch zu staatlichen Ausbildungs- und Berufsordnungen steht. Dies rechtfertigt sich daraus, daß die Tarifpartner im Regelfall die im Vergleich zu den Amtswaltern der Rentenversicherungsträger und zu den Richtern der Sozialgerichtsbarkeit größere Sachkunde und Sachnähe haben; diese „Indizwirkung” der tarifvertraglichen Bewertung der Qualität eines Berufes entfällt, soweit die Tarifpartner sich bei der Ausgestaltung der Tarifgruppen erkennbar an qualitätsfremden Kriterien orientiert haben. Hierfür ergeben sich aus den Feststellungen des LSG keine Anhaltspunkte. Andererseits sind die Tatsacheninstanzen rechtlich nicht gehindert, trotz einer tarifvertraglichen Eingruppierung eines (bisherigen oder Vergleichs-)Berufs für die Beurteilung der fachlich-qualitativen Gleichwertigkeit zweier Berufe im Einzelfall speziellere und deswegen häufig geeignetere Beweismittel (Arbeitgeberauskünfte, Sachverständige) heranzuziehen (§ 103 SGG).
Auch der Vergleichsberuf ist somit mindestens der zweiten, uU der dritten Stufe des „Mehrstufenschemas” zuzuordnen. Da der bisherige Beruf der dritten Stufe angehört, sind jedenfalls die Vergleichsberufe der dritten und der zweiten Stufe fachlich-qualitativ gleichwertig „sozial zumutbar”).
4. Fachlich-qualitativ gleichwertig „sozial zumutbar”) sind aber auch alle höherstufigen Vergleichsberufe, soweit der Versicherte durch sie nicht fachlich überfordert wird. Dies ist dann nicht der Fall, wenn er dafür eine Einarbeitungs- oder Einweisungszeit von höchstens bis zu drei Monaten benötigte. Das LSG hat hierzu festgestellt, eine Fleischereifachverkäuferin bedürfte bis zur vollwertigen Ausübung des Berufs der Kassiererin an einer Sammelkasse nur einer kurzen Einweisung, die jedenfalls weniger als drei Monate dauern würde.
Ferner hat es in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, die Klägerin sei nach ihrer Berufskompetenz den Aufgaben des Berufs der Kassiererin an einer Sammelkasse gewachsen. Diese tatsächliche Feststellung beruht auf dem gebotenen Vergleich ihrer Berufskompetenz mit dem Anforderungsprofil der Kassiererinnentätigkeit. Rechtsfehler hierbei sind weder dargetan noch ersichtlich.
Die Klägerin wird also durch den Vergleichsberuf fachlich weder über- noch unterfordert. Auf dieser Grundlage ist dem LSG beizupflichten, daß der Vergleichsberuf dem bisherigen Beruf der Klägerin fachlich-qualitativ gleichwertig, ihr also „sozial zumutbar” ist.
5. Rechtsfehlerfrei ist auch die tatsächliche Feststellung getroffen worden, das Restleistungsvermögen der Klägerin reiche aus, den üblichen gesundheitlichen Belastungen aus den Aufgaben der Kassiererin vollschichtig zu genügen. Sie beruht auf dem gebotenen Vergleich zwischen den krankheits- bzw behinderungsbedingten Einschränkungen der Leistungsfähigkeit (dazu oben unter B.1.) der Klägerin und den festgestellten gesundheitlichen Belastungen, die regelmäßig mit dem Kassieren, Geldwechseln, Ausstellen von Rechnungen und Quittungen, der Behandlung von Warenrückgaben und von Auswahlen, dem Verpackungsservice, den Kontrolltätigkeiten und dem Informationsservice für Kunden verbunden sind. Dies sind leichte Arbeiten ohne häufiges Heben und Tragen von Lasten, die im Wechsel zwischen Sitzen, Stehen und Gehen verrichtet werden können. Die Folgerung aus diesen bindend festgestellten Tatsachen, daß nämlich die Belastungen „den Kräften” der Klägerin „entsprechen”, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
6. Der Rechtsauffassung der Revision ist entgegenzutreten, das Berufungsgericht habe fehlerhaft einen sog Katalogfall (BSG SozR 2200 § 1246 Nr 137 S 440 und oben A.2.c.) iS eines Seltenheitsfalles (bildersprachlich: einen „verschlossenen Arbeitsmarkt”) verkannt, also zu Unrecht den Einwendungsausschluß gegen die Einwendung des zumutbaren Vergleichsberufs nicht durchgreifen lassen:
- Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG liegt kein „Unüblichkeitsfall” vor. Es besteht kein Anhalt, die Klägerin könne gesundheitlich gehindert sein, solchen Arbeitsbedingungen zu genügen, die zwar mit den typischen fachlichen Aufgaben des Vergleichsberufs üblicherweise nicht verbunden, jedoch an den Arbeitsplätzen, an denen dieser Beruf verrichtet wird, generell anzutreffen sind.
- Nach den Feststellungen des LSG liegt auch kein „Seltenheitsfall” vor; denn der Beruf der Kassiererin an einer Sammelkasse ist arbeitsmarktgängig „zugänglich”).
Von Arbeitsmarktgängigkeit „Zugänglichkeit”) ist bei in abhängiger Beschäftigung ausgeübten Berufen, die es in der Arbeitswelt gibt, die also „vorhanden” sind, grundsätzlich und im Regelfall auszugehen. Ausnahmsweise kann dies anders sein, wenn die Arbeitsplätze, an denen dieser Beruf verrichtet wird, generell nur an Betriebsangehörige vergeben werden, somit als Eingangsstelle für Betriebsfremde nicht zur Verfügung stehen, oder wenn sie nur in ganz geringer Zahl vorkommen, dh so selten über den Arbeitsmarkt angeboten, besetzt und wiederbesetzt werden, daß sie praktisch dort nicht vorkommen und deswegen als Vergleichsberufe ausscheiden, weil die verbliebene Fähigkeit des Versicherten, in einem seiner Berufskompetenz entsprechenden Beruf erwerbswirtschaftlich tätig zu sein, an ihnen mangels konkret feststellbarer Nachfrage nicht gemessen werden kann; bildhaft gesprochen: weil der Versicherte praktisch keine – nicht einmal „eine wenn auch schlechte – Chance” hätte, in dem (an sich) zumutbaren Verweisungsberuf unterzukommen.
Das LSG hat geklärt, daß die 350 Arbeitsplätze bei der Firma K. … AG nicht den Betriebsangehörigen vorbehalten, insbesondere keine „Schonarbeitsplätze” sind, also nicht nur betriebsintern vergeben werden.
Der vom LSG beschriebene Vergleichsberuf wird ferner nicht nur an Arbeitsplätzen ausgeübt, die nur in ganz geringer Zahl vorkommen. Dies ist bei in einem Tarifvertrag erfaßten Berufen grundsätzlich auszuschließen, wie das LSG richtig gesehen und sich insoweit zutreffend auf das Urteil des 5. Senats des BSG vom 8. September 1982 (– 5b RJ 28/81 –, S 5) bezogen hat. In besonderen Fällen kann aber das Verfahrensergebnis nahelegen, daß der Beruf trotz seiner tarifvertraglichen Erfassung nur in einer ganz geringen Zahl von Arbeitsplätzen vorkommt.
Das LSG hat auch dies nicht verkannt. Es kann allerdings dahingestellt bleiben, ob – wie die Revision meint – ein „besonderer Fall” bereits deswegen anzunehmen sein könnte, weil die 350 Arbeitsplätze nur von einer Arbeitgeberin vorgehalten werden. Denn diese Zahl an Arbeitsplätzen ist – wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat – nicht (erst recht nicht nur ganz) gering.
Grundsätzlich liegt es in der Kompetenz der Tatsacheninstanz, in eigener Beweiswürdigung zu entscheiden, ob die Zahl der Arbeitsplätze in einem zumutbaren Verweisungsberuf so unbedeutend ist, daß davon ausgegangen werden muß, das Restleistungsvermögen des Versicherten werde seiner Art nach arbeitsmarktgängig nicht mehr nachgefragt (Senatsurteil vom 21. Februar 1985 – 4 RJ 29/84 -S 7ff, 10, dort: „Beurteilungsspielraum”). Der Senat hält hieran und ebenso an dem Grundsatz fest, daß es keine für alle Vergleichsberufe gleiche absolute „Mindestzahl” von Arbeitsplätzen gibt, die als „ganz geringe Zahl” zu qualifizieren ist:
Der 5. Senat hat im Urteil vom 4. August 1981 (- 5a/5 RKn 22/79 –) 60 Arbeitsplätze – seien sie besetzt oder nicht – als noch nicht völlig unbeachtlich qualifiziert und hinzugefügt, dies könne auch für eine geringere Zahl gelten, wenn die Zahl der für die Tätigkeiten befähigten Bewerber relativ begrenzt sei. Im gleichen Sinne hat der 5. Senat im Urteil vom 8. September 1982 (- 5b RJ 28/81 –) entschieden, daß 100 festgestellte Einsatzstellen ausreichten. Der erkennende Senat hat im og Urteil vom 21. Februar 1985 50 Arbeitsplätze im Großraum S. …, allerdings – ohne Zahlenangaben – „hochgerechnet auf das (damalige) Bundesgebiet”, als ausreichend erachtet und wiederholt, die Zahl der Arbeitsplätze könne um so geringer sein, je weniger Versicherte die Anforderungen erfüllten. Hier und im Senatsurteil vom 25. Juni 1986 (SozR 2200 § 1246 Nr 137), in dem 185 (wohl besetzte) einschlägige Arbeitsplätze im Bereich mehrerer Länder an sich als ausreichend erachtet wurden, ist betont worden, auf eine Gegenüberstellung der absoluten Zahl der vorhandenen Arbeitsstellen und der Bewerber bzw möglichen Interessenten komme es nicht an; seien die Arbeitsplätze zahlenmäßig festgestellt, seien zusätzliche Ermittlungen zur Zahl der Bewerber/Interessenten nicht erforderlich. Der Senat hat sich im og Urteil vom 21. Februar 1985 durch Bezugnahme auf das og Urteil des 5. Senats vom 8. September 1982 auch dessen Auffassung zu eigen gemacht, daß der 5. Senat in seinem Urteil vom 14. März 1968 (SozR Nr 22 zu § 46 RKG) 300 Arbeitsplätze nur deshalb nicht als ausreichend erachtet hatte, weil es sich um innerbetrieblich geschaffene Schonarbeitsplätze für „Betriebsuntaugliche” gehandelt habe; diese sind nämlich von vornherein nicht arbeitsmarktgängig „zugänglich”), so daß – bildhaft gesprochen – „der Arbeitsmarkt verschlossen” ist, also – was in der Rechtsprechung des 4. Senats gleichbedeutend ist – „kein Arbeitsmarkt besteht”, weil schon der Art nach keine Nachfrage nach den Fähigkeiten vorhanden ist, die der Versicherte mit seinem Restleistungsvermögen anbieten könnte.
Im vorliegenden Fall ist das LSG schon deswegen zu Recht nicht näher darauf eingegangen, wie niedrig die „Mindestzahl” der Arbeitsplätze für den Vergleichsberuf der Kassiererin an einer Sammelkasse der von der Firma K. … AG eingerichteten Art sein müßte, um „ganz gering”, „nicht ins Gewicht fallend”, „nicht nennenswert” oder „unbedeutend” zu sein. Einer Beweiswürdigung hierzu bedurfte es schon deshalb nicht, weil – woran der Senat festhält – eine Anzahl von mehr als 300 Arbeitsplätzen in einem Vergleichsberuf von vornherein nicht ganz gering sein kann. Denn eine derart große Zahl reicht stets aus, das Ausmaß der krankheits- bzw behinderungsbedingten Minderung der Berufsfähigkeit (also das Überschreiten der Anspruchsschwelle) an einer im Arbeitsleben wirklich nachgefragten Berufskompetenz und Belastbarkeit zu prüfen, bildlich gesprochen, dem Versicherten „eine – wenn auch vielleicht schlechte – Chance” zu geben, im Vergleichsberuf erwerbswirtschaftlich tätig zu sein.
Das LSG hat – entgegen der Revision – richtig gesehen, daß es nicht darauf ankommt, ob diese 350 Arbeitsplätze frei oder (auch im Antragszeitraum oder voraussichtlich auf die Dauer von mehr als einem Jahr) besetzt sind; denn die Risiken, die für die Erwerbsmöglichkeit des Versicherten auf dem sog Arbeitsmarkt, also im Wechselspiel von Angebot und Nachfrage einschließlich des Risikos der Unvermittelbarkeit bestehen, sind (anders als bei der Teilzeitarbeitsmarktrente auf Zeit in der Form der BU-Rente ≪oder EU-Rente≫) in der Arbeitslosenversicherung abgesichert, die kein Bestandteil der Rentenversicherung, nicht einmal der Sozialversicherung iS des Sozialgesetzbuches ist (siehe oben A.2.c.).
Nach alledem war die Revision der Klägerin gegen das zutreffende Urteil des LSG zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und Abs 4 SGG.
Fundstellen