BSG Urteil vom 30.06.2005 - B 7a/7 AL 98/04 R | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Arbeitslosengeld unter erleichterten Voraussetzungen nach § 428 SGB 3. Verfügbarkeit. Arbeitsfähigkeit. Erreichbarkeit. Postnachsendeauftrag

Leitsatz (amtlich)

Ein über 58jähriger Arbeitsloser, der Arbeitslosengeld unter den erleichterten Voraussetzungen des § 428 SGB 3 bezieht, genügt den Anforderungen an seine objektive Verfügbarkeit (Erreichbarkeit), wenn er einen Postnachsendeantrag gestellt hat (Abgrenzung zu BSG vom 14.3.1996 – 7 RAr 38/95 = SozR 3-4100 § 103 Nr 16; BSG vom 28.11.1996 – 7 RAr 30/95 = SozR 3-4100 § 249e Nr 9).

Normenkette

SGB III § 119 Abs. 1 Nr. 2 Fassung: 1997-12-16, Abs. 2 Fassung: 1997-12-16, Abs. 3 Nr. 3 Fassung: 1997-12-16, § 428 Abs. 1 S. 1 Fassung: 2000-06-27; AFG § 105c; ErreichbAnO § 1 Abs. 1 S. 1 Fassung: 1997-10-23; AufenthAnO § 1 S. 1

Verfahrensgang

LSG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 03.11.2004; Aktenzeichen L 12 AL 4/04)

SG Münster (Gerichtsbescheid vom 05.12.2003; Aktenzeichen S 5 AL 127/02)

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 3. November 2004 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) ab 12. Juni 2002 bis zum 23. Juli 2002 wegen eines nicht mitgeteilten Umzugs und eine Erstattungsforderung der Beklagten für den Zeitraum vom 12. Juni bis 30. Juni 2002 in Höhe von 808,63 €.

Der im Juli 1940 geborene Kläger meldete sich zum 1. November 2001 bei der Beklagten (Arbeitsamt Bielefeld) arbeitslos. In seinem Antrag vom September 2001 gab er als Wohnanschrift “Holländische Straße 20 in 33607 Bielefeld” an. Die Beklagte bewilligte dem Kläger Alg unter den erleichterten Voraussetzungen des § 428 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) ab 1. November 2001. Ab 1. Januar 2002 betrug die Leistungshöhe 34,94 € täglich und 244,58 € wöchentlich.

Die Beklagte erlangte durch eine Bescheinigung der Gemeinde Westerkappeln mit Datum vom 2. Juli 2002, die bei ihr am 12. Juli 2002 einging, Kenntnis davon, dass der Kläger zum 1. Juni 2002 nach Westerkappeln, Hügelstraße 6, verzogen sei. Die Beklagte stellte daraufhin die Leistungsgewährung zunächst ein, sodass die Auszahlung von Alg für den Monat Juli 2002 unterblieb. Am 24. Juli 2002 meldete sich der Kläger bei dem Arbeitsamt in Ibbenbüren unter seiner neuen Anschrift arbeitslos und beantragte die Weitergewährung von Alg. Er gab an, am 12. Juni 2002 nach Westerkappeln verzogen zu sein. Die Beklagte bewilligte dem Kläger sodann Alg ab dem 24. Juli 2002.

Die Beklagte hob die Bewilligung von Alg ab 12. Juni 2002 auf und forderte Erstattung des für den Zeitraum vom 12. Juni bis 30. Juni 2002 gezahlten Alg nebst der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von insgesamt 808,63 € (Bescheid vom 29. Juli 2002). Widerspruch, Klage und Berufung blieben erfolglos (Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 23. Oktober 2002; Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Münster vom 5. Dezember 2003; Urteil des Landessozialgerichts ≪LSG≫ Nordrhein-Westfalen vom 3. November 2004). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, die Beklagte habe zu Recht die Bewilligung von Alg ab 12. Juni 2002 aufgehoben, weil der Kläger ab diesem Zeitpunkt wegen seines Umzugs nicht mehr verfügbar gewesen sei. Auf Grund seines nicht gemeldeten Wohnungswechsels habe die Arbeitsfähigkeit des Klägers iS des § 119 Abs 3 SGB III nicht mehr vorgelegen. Für die Erreichbarkeit des Arbeitslosen iS des § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III iVm § 1 Abs 1 Satz 2 der Erreichbarkeitsanordnung (EAO) reiche es nicht aus, wenn der Arbeitslose einen postalischen Nachsendeantrag stelle. Hieran ändere auch nichts, dass der Kläger Alg unter den erleichterten Voraussetzungen des § 428 SGB III bezogen habe. Wie das Bundessozialgericht (BSG) bereits entschieden habe, folge schon aus der Formulierung in § 428 Abs 1 Satz 1 SGB III “allein deshalb”, dass lediglich die subjektive Verfügbarkeit in Form der Vermittlungsbereitschaft als teilweise entbehrlich angesehen werde. An dem Erfordernis der objektiven Verfügbarkeit habe § 428 SGB III ebenso wie § 105c Arbeitsförderungsgesetz (AFG) jedoch festhalten wollen. Die Rechtsprechung des BSG zu § 105c AFG sei auf § 428 SGB III übertragbar. Die Mitteilung der aktuellen Wohnadresse gehöre auch weiterhin zu den grundlegenden Obliegenheiten eines Arbeitslosen. Schon um Missbrauchsabsichten einen Riegel vorzuschieben sei es nicht unverhältnismäßig, auch von Beziehern von Alg nach § 428 SGB III zu verlangen, einen Wohnortwechsel sofort dem Arbeitsamt mitzuteilen. Die Nichtmitteilung des Umzugs durch den Kläger sei schließlich zumindest grob fahrlässig gewesen. Der Kläger habe entgegen seiner Darstellung nicht davon ausgehen können, dass ein Leistungsbezug nach § 428 SGB III die Mitteilung eines Umzugs gänzlich entbehrlich machen würde, denn die von ihm unterschriebene Erklärung zu § 428 SGB III habe zu einer solchen Fehlvorstellung keine Veranlassung gegeben. Mithin hätten die Voraussetzungen des § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) iVm § 330 Abs 3 SGB III und § 50 SGB X vorgelegen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. Er rügt eine Verletzung der §§ 119, 428, 330 SGB III, § 1 EAO, §§ 48, 50 SGB X. Zur Begründung trägt er zunächst vor, dass sich die bisherige Rechtsprechung des BSG zum AFG hinsichtlich eines Nachsendeantrags nicht auf das SGB III übertragen lasse. Nach § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 3 AFG habe sich die Verfügbarkeit örtlich grundsätzlich durch postalische Erreichbarkeit am Wohnort des Arbeitslosen konkretisieren sollen. Insbesondere aus § 1 Abs 1 Satz 1 der Aufenthaltsanordnung (Aufenthalts-AnO) sei gefolgert worden, dass das Arbeitsamt den Arbeitslosen während der üblichen Zeit des Eingangs der Briefpost unter der von ihm benannten Anschrift tatsächlich habe erreichen können. Diese bisherige Rechtsprechung sei auf § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III nicht mehr übertragbar, der Gesetzgeber habe vielmehr ausdrücklich hierauf verzichten wollen. Entscheidend sei nunmehr, dass der Arbeitslose selbst andere Stellen erreichen können müsse (aktives Erreichen können), nämlich das Arbeitsamt oder einen potentiellen Arbeitgeber bzw Maßnahmeträger. Eine Überwachungsfunktion sei dem neuen § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III fremd. Insoweit sei im Rahmen des § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III eine neue Beurteilung der Umzugsfälle mit Nachsendeauftrag angezeigt, weil eine Residenzpflicht des Arbeitslosen nicht mehr bestehe. Verstehe man die postalische Erreichbarkeit unter der Wohnanschrift zweckfunktional für die Umsetzung einer orts- und zeitnahen Vermittelbarkeit, dann werde dieses Verfügbarkeitselement allein durch die Stellung eines Postnachsendeauftrags nicht automatisch beseitigt. Die entgegenstehende Rechtsprechung des 11. Senats des BSG sei sowohl in der Literatur kritisiert als auch in den Dienstanweisungen der Beklagten nicht eindeutig umgesetzt worden. Diese Diskussion werde insbesondere im Rahmen des § 428 SGB III relevant. Zwar fingiere § 428 Abs 1 SGB III nur die subjektive Seite der Beschäftigungssuche mit der Folge, dass der betroffene Arbeitnehmerkreis nicht mehr jede ihm angebotene zumutbare Tätigkeit annehmen müsse. Nach der Rechtsprechung des BSG müsse aber nach wie vor auch im Rahmen des § 428 Abs 1 Satz 1 SGB III die objektive Verfügbarkeit weiter bestehen. In der Praxis komme es jedoch zu keinerlei Angeboten der Arbeitsverwaltung. Die Arbeitsverwaltung stelle vielmehr ihre Vermittlungsbemühungen vollständig ein. Mithin sei fraglich, welchen Normzweck die “Erreichbarkeit” eines älteren Arbeitslosen verfolge. Insoweit bestünden erhebliche Bedenken unter Berücksichtigung des Übermaßverbots, wenn auch der ältere Arbeitslose, der gemäß § 428 SGB III Leistungen unter erleichterten Bedingungen erhalte, verpflichtet werde, auf Vorschläge der Bundesagentur zu warten, die rechtlich überhaupt nicht mehr zugehen dürften. Insoweit sei Stimmen in der Literatur zuzustimmen, die es als schikanös bezeichneten, von einem Arbeitslosen gemäß § 428 SGB III zu verlangen, täglich für das Arbeitsamt erreichbar zu sein. Auch der Umstand, dass die Beklagte weiterhin in der Lage sein solle, “bei gegebenem Anlass” die objektiven Voraussetzungen für den Bezug von Alg zu überprüfen, könne eine derartige Forderung nicht rechtfertigen. Solange mithin ein Arbeitsloser nach § 428 SGB III in zumutbarer zeitlicher Hinsicht auf Schreiben der Beklagten reagieren könne, sei von der Erreichbarkeit des älteren Arbeitslosen auszugehen, zumindest wenn er einen Postnachsendeantrag gestellt habe. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass bei der Beklagten bereits am 12. Juli 2002 eine Mitteilung der neuen Wohngemeinde des Klägers eingegangen sei, sodass spätestens ab diesem Zeitpunkt die objektive Verfügbarkeit wieder bestanden habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 3. November 2004 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Münster vom 5. Dezember 2003, sowie den Bescheid der Beklagten vom 29. Juli 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Oktober 2002 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, der 11. Senat des BSG habe bereits entschieden, dass unter Geltung des § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III iVm § 1 Abs 1 Satz 2 EAO die Stellung eines Nachsendeauftrages bei der Post nichts daran ändere, dass ein Arbeitsloser nach einem Umzug nicht mehr in der Lage sei, ihre – der Beklagten – Mitteilungen unverzüglich zur Kenntnis zu nehmen. An dieser überzeugenden Rechtsauffassung des BSG zu § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III sei auch festzuhalten, wenn Alg gemäß § 428 SGB III bezogen werde. Bereits der Wortlaut des § 428 Abs 1 Satz 1 SGB III sehe nur Sonderregelungen zu § 119 Abs 2 2. Alternative SGB III (arbeitsbereit) und zu § 119 Abs 1 Nr 1 SGB III (alle Möglichkeiten nutzen und nutzen will, um seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden) vor. Demgegenüber sei die postalische Erreichbarkeit gemäß § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III eine Voraussetzung der Arbeitsfähigkeit iS des § 119 Abs 2 1. Alternative SGB III und von dieser lasse § 428 SGB III keine Ausnahme zu. Dies habe der erkennende Senat bereits zu § 105c AFG entschieden.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist iS der Zurückverweisung (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG) begründet. Der Senat entwickelt seine bisherige Rechtsprechung zu § 105c AFG (Urteil vom 14. September 1995 – 7 RAr 14/95 – DBlR Nr 4242 zu § 105c AFG; Urteil vom 14. Mai 1996, SozR 3-4100 § 103 Nr 16; vgl auch Urteil vom 28. November 1996, SozR 3-4100 § 249e Nr 9 zum Altersübergangsgeld ≪Alüg≫) fort und stellt klar, dass auch bei einem Bezug von Alg unter den erleichterten Voraussetzungen des § 428 Abs 1 Satz 1 SGB III (idF des Zweiten Gesetzes zur Fortentwicklung der Altersteilzeit vom 27. Juni 2000, BGBl I 910) im Grundsatz Arbeitsfähigkeit iS des § 119 Abs 3 SGB III (iVm § 119 Abs 1 Nr 2 und § 119 Abs 2 SGB III idF des Ersten SGB III-Änderungsgesetzes vom 16. Dezember 1997, BGBl I 2970) vorliegen muss. Allerdings folgt aus Sinn und Zweck der Regelung des § 428 Abs 1 Satz 1 SGB III, dass der Anspruchsvoraussetzung des § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III iVm § 1 Abs 1 EAO (idF vom 23. Oktober 1997, ANBA 1685), nach der der Arbeitslose den Vorschlägen des Arbeitsamtes zeit- und ortsnah Folge leisten können muss, bei über 58-jährigen bereits dann genügt ist, wenn der Arbeitslose einen Postnachsendeantrag gestellt hat. Ob dies hier der Fall war, wird das LSG noch festzustellen haben.

Nach § 428 Abs 1 Satz 1 SGB III haben Anspruch auf Alg auch Arbeitnehmer, die das 58. Lebensjahr vollendet haben und die Regelvoraussetzungen des Anspruchs auf Alg allein deshalb nicht erfüllen, weil sie nicht arbeitsbereit sind und nicht alle Möglichkeiten nutzen und nutzen wollen, um ihre Beschäftigungslosigkeit zu beenden. Wie der Senat bereits zu § 105c AFG, der mit Wirkung zum 1. Januar 1986 (durch das 7. AFG-ÄndG vom 20. Dezember 1985, BGBl I 2484) in das AFG eingefügten Vorgängervorschrift des § 428 SGB III, entschieden hat, kann auch bei einem Bezug von Alg unter den erleichterten Voraussetzungen des § 105c AFG (§ 428 SGB III) nicht auf die objektive Verfügbarkeit des Arbeitslosen (dort iS der Erreichbarkeit gemäß § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 3 AFG) verzichtet werden (vgl BSG SozR 3-4100 § 103 Nr 16, S 65 mwN). § 428 SGB III wurde vom Gesetzgeber des Arbeitsförderungsreformgesetzes ≪AFRG≫ 1997 ohne inhaltliche Änderung dem Regelungskonzept des § 105c AFG nachgebildet (vgl Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AFRG vom 16. August 1996, BR-Drucks 550/96, S 227). Insbesondere wiederholt § 428 Abs 1 Satz 1 SGB III die klarstellende Formulierung, dass der Anspruchsinhaber “alleine deshalb” die Regelvoraussetzung eines Anspruchs auf Alg nicht erfüllt, weil er nicht “arbeitsbereit” ist. § 428 Abs 1 Satz 1 SGB III verzichtet damit lediglich auf die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitsbereitschaft gemäß § 119 Abs 4 SGB III (iVm § 119 Abs 1 Nr 2 und § 119 Abs 2 SGB III). Nicht verzichtet wird auf die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitsfähigkeit iS des § 119 Abs 3 SGB III. Nach § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III iVm § 1 Abs 1 EAO ist arbeitsfähig ein Arbeitsloser, der Vorschlägen des Arbeitsamtes zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann und darf.

Ob hieraus der Schluss zu ziehen ist, dass im Rahmen des § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III ein rechtzeitiger Postnachsendeauftrag nicht genügt, den in dieser Norm statuierten Verpflichtungen Genüge zu tun (BSG Urteil vom 20. Juni 2001 = BSGE 88, 172 = SozR 3-4300 § 119 Nr 3; sowie Urteil vom 9. August 2001 SozR 3-4300 § 119 Nr 4; kritisch bzw anderer Ansicht etwa Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, § 113 RdNr 122 ff und 139 ff; ders in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 10 RdNr 187 ff), kann offen bleiben. Der 11. Senat des BSG hat in den genannten Entscheidungen im Einzelnen begründet, dass sowohl das Regelungskonzept des § 119 SGB III als auch die neuen Vorschriften der EAO die Anforderungen an die Verfügbarkeit von Arbeitslosen gegenüber dem bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Recht nach § 103 Abs 1 Satz 1 AFG iVm den Regelungen der Aufenthalts-AnO vom 3. Oktober 1979 (ANBA S 1388) verändert haben. Danach ist nunmehr eine “Residenzpflicht”, nach der der Arbeitslose sich unter der im Leistungsantrag angegebenen Anschrift täglich während der üblichen Zeit des Eingangs der Briefpost auch tatsächlich aufzuhalten habe, nach § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III nicht mehr zu fordern. Es genügt gemäß § 1 Abs 1 EAO iVm § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III, wenn der Arbeitslose sich einmal werktäglich in seiner Wohnung aufhält, um die Briefpost in Empfang und zur Kenntnis zu nehmen.

Diese Voraussetzungen gemäß § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III iVm § 1 Abs 1 EAO erfüllt jedoch ein Arbeitsloser nicht, der lediglich einen Nachsendeantrag stellt, was der 11. Senat des BSG im Einzelnen begründet hat (BSGE 88, 172, 177 = SozR 3-4300 § 119 Nr 3). Das BSG hat dabei insbesondere das Begriffspaar “zeit- und ortsnah” iS des § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III ausgelegt und unterstrichen, dass es nach der Vorschrift des § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III vorrangig darum gehe, “Vorschläge des Arbeitsamtes” zu verwirklichen. Der Arbeitslose könne diesen Vorschlägen nur zeit- und ortsnah nachkommen, wenn er selbst für das Arbeitsamt erreichbar sei. Das SGB III habe zudem zusätzliche Obliegenheiten des Arbeitslosen geschaffen, nach denen dieser nunmehr aktiv und eigeninitiativ nach Arbeit suchen müsse. Das SGB III mache über die bisher geforderte “passive” Verfügbarkeit hinaus die Eigeninitiative des Arbeitslosen bei der Beschäftigungssuche ausdrücklich zur Voraussetzung von Leistungen wegen Arbeitslosigkeit (BSG aaO). Die Nutzung der Arbeitsvermittlung und aktiven Arbeitsförderung durch die BA setze den persönlichen Kontakt mit dem zuständigen Arbeitsamt (heute: Agentur für Arbeit) voraus. Gerade dazu diene auch die persönliche Arbeitslosmeldung (§ 122 Abs 1 Satz 1, § 309 Abs 1 SGB III). Sie solle der Beklagten nicht nur den Eintritt des Leistungsfalls Arbeitslosigkeit anzeigen, sondern den Vorrang der Arbeitsvermittlung und Arbeitsförderung gewährleisten. Dem gesetzlichen Gesamtkonzept einer effektiven Arbeitsvermittlung und Arbeitsförderung entspreche es, wenn der Arbeitslose leistungsrechtlich erhebliche Umstände wie einen Wohnsitzwechsel dem Arbeitsamt anzeigen müsse und die unerlässliche Unterrichtung der Agentur für Arbeit nicht der Post als Drittem überlasse. Es komme damit auch nicht darauf an, ob sich Postnachsendeaufträge mit den gegenwärtigen technischen Möglichkeiten ohne Zeitverlust abwickeln ließen, denn die Voraussetzungen der Leistungen wegen Arbeitslosigkeit sollten gerade nicht von den Zufälligkeiten der Postzustellung abhängig sein. Denn dann sei der “kommunikationsfunktionale” Charakter der passiven Erreichbarkeit des Arbeitslosen nicht gewahrt. Für dieses Verständnis des § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III komme es schließlich nicht darauf an, ob die Erreichbarkeit eine Kontrollfunktion zur Abwehr des Leistungsmissbrauchs habe. Die Forderung in § 1 Abs 1 Satz 2 EAO und § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III, die persönliche Erreichbarkeit zu gewährleisten, diene einer effektiven Arbeitsvermittlung und knüpfe die Leistungen bei Arbeitslosigkeit an klare Verhaltensmaßstäbe.

Diese Betonung der Funktion des § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III für eine effektive Arbeitsvermittlung in der neueren Rechtsprechung des BSG zeigt, dass im Rahmen des § 428 Abs 1 Satz 1 SGB III andere Maßstäbe gelten müssen. Dem wesentlichen Zweck des § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III iVm § 1 Abs 1 EAO, eine “ständige Kommunikation” zwischen dem Arbeitslosen und der Arbeitsverwaltung aufrechtzuerhalten, die dazu dienen soll, den Arbeitslosen jederzeit und effektiv in Arbeit zu vermitteln, kommt bei einem Leistungsbezug nach § 428 Abs 1 Satz 1 SGB III gerade keine Bedeutung zu. Zu Recht verweist der Kläger darauf, dass Vermittlungsvorschläge oder Aufforderungen zu Trainings- oder anderen Eingliederungsmaßnahmen an ihn nicht mehr versandt werden (vgl hierzu auch BVerfG ≪3. Kammer des Ersten Senats≫ Beschluss vom 18. März 2005 – 1 BvR 143/05 ua = NJW 2005, 1642). Der ältere Arbeitnehmer, der eine Erklärung gemäß § 428 Abs 1 Satz 1 SGB III abgegeben hat und damit Alg unter erleichterten Voraussetzungen bezieht, muss nicht mehr damit rechnen, dass die Beklagte ihm Vermittlungsvorschläge unterbreitet. Gerade dies unterscheidet ihn von einem “jüngeren” Arbeitslosen, dessen Erreichbarkeit im Rahmen des § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III iVm § 1 Abs 1 EAO deshalb ein tägliches Aufsuchen der Wohnanschrift voraussetzt, weil ansonsten eine effektive Arbeitsvermittlung nicht gewährleistet ist. Arbeitsvermittlung in diesem Sinne soll bei über 58-jährigen Arbeitnehmern gemäß § 428 SGB III jedoch nicht mehr stattfinden. Rechtfertigt sich mithin die Auslegung des § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III aus seiner spezifischen Funktion, eine effektive Arbeitsvermittlung sicherzustellen, so entfällt dieser Regelungszweck im Rahmen des § 428 SGB III. Die Betonung der Vermittlungstätigkeit kann im Übrigen auch aus einem Vergleich des Wortlauts von § 1 Aufenthalts-AnO mit § 1 EAO abgeleitet werden. Die zeitlich später erlassene EAO stellt die Vermittlungstätigkeit eindeutig in den Vordergrund. Hatte § 1 Satz 1 Aufenthalts-AnO noch formuliert: “Das Arbeitsamt muss den Arbeitslosen während der üblichen Zeit des Eingangs der Briefpost unter der von ihm benannten, für die Zuständigkeit des Arbeitsamts maßgeblichen Anschrift erreichen können”, so kam hierin eine Überwachungs- und Kontrollfunktion der Erreichbarkeit zum Ausdruck, die an keinen konkreten Vermittlungsvorschlag und Zweck gebunden war. Demgegenüber lautet der “Grundsatz” in § 1 Abs 1 Satz 1 EAO: “Vorschlägen des Arbeitsamts zur beruflichen Eingliederung kann zeit- und ortsnah Folge leisten, wer in der Lage ist, …”. Hierdurch wird betont, dass Ziel der Erreichbarkeit ist, “Vorschläge” der BA zeitnah umzusetzen. Wenn nun aber im Rahmen des § 428 Abs 1 SGB III solche “Vorschläge” überhaupt nicht mehr erfolgen, greift § 1 Abs 1 EAO (iVm § 119 Abs 3 Nr 3 SGB III) schon von seiner Grundvoraussetzung her (Vorschläge umsetzen) nicht ein. Insofern rechtfertigt insbesondere ein Vergleich der “Normbefehle” in § 1 Aufenthalts-AnO und in § 1 EAO, dass unter Geltung der EAO an die Erreichbarkeit des über 58-jährigen Beziehers von Alg, der diese Leistung unter den erleichterten Voraussetzungen des § 428 Abs 1 SGB III bezieht, geringere Anforderungen zu stellen sind als an den “normalen” Arbeitslosen, der im Regelfall mit “Vorschlägen” der BA rechnen muss. Von daher bedarf es für das gefundene Ergebnis auch keines Rückgriffs auf den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bzw das Schikaneverbot (so: Winkler in Gagel, SGB III, § 428 RdNr 10, Stand März 2001).

Das Ergebnis ist auch mit den Urteilen des erkennenden Senats zu § 105c AFG (insbesondere SozR 3-4100 § 103 Nr 16, S 66 ff) vereinbar, wonach die damalige Residenzpflicht iS des § 1 Aufenthalts-AnO auch des Arbeitslosen, der Alg unter erleichterten Voraussetzungen bezieht, deshalb gerechtfertigt sei, weil die Beklagte jederzeit in der Lage sein müsse, die objektiven Anspruchsvoraussetzungen – etwa ob der Arbeitslose noch arbeitslos ist, ob er weiterhin objektiv verfügbar ist und ob er sich ggf Arbeitsentgelt anzurechnen lassen hat –, zu überprüfen. Dem wird der ältere Arbeitslose gerecht, der seine Erreichbarkeit durch einen postalischen Nachsendeauftrag hergestellt hat. Die Überprüfung des Vorliegens der genannten Anspruchsvoraussetzungen hängt anders als die Umsetzung von Vorschlägen zur Eingliederung in Arbeit nicht von einem Zeitmoment iS einer Unverzüglichkeit ab. Will die Beklagte entsprechende Kontrollen beispielsweise hinsichtlich eines Nebenverdienstes ausüben, so ist jedenfalls aus § 428 iVm § 119 SGB III nicht erkennbar, dass auch für diesen Kontrollzweck eine Erreichbarkeit noch am selben Tage gegeben sein muss. Insofern ist es ausreichend, wenn ein älterer Arbeitsloser durch einen Nachsendeantrag sicherstellt, entsprechende postalische Nachrichten von der Beklagten umgehend zu erhalten.

Allerdings hat der Kläger bislang lediglich behauptet, einen Nachsendeauftrag bei der Post gestellt zu haben. Das LSG hat – von seiner Rechtsauffassung her zu Recht – nicht geprüft, inwieweit ein solcher Postnachsendeantrag überhaupt vorgelegen hat. Entsprechende Feststellungen wird das LSG noch nachzuholen haben. Dabei mag dann ggf auch zu entscheiden sein, wer die objektive Beweislast trägt, wenn sich die Stellung eines solchen Nachsendeantrags im Nachhinein nicht mehr erweisen lässt.

Das LSG wird auch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden haben.