Werden Aufgaben des Mitarbeiters zu einem Dritten verlagert, ist auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen (Personalgestellung).
Nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz von 20.12.2011 bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleiher) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit überlassen wollen, der Erlaubnis. Die Erteilung und Erlöschen der Erlaubnis richtet sich nach § 2 AÜG. Gemeinnützige Organisationen sind von dieser Regelung nicht ausgenommen.
Die fehlende Erlaubnis führt zur Unwirksamkeit der eingegangenen Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer (s. § 9 Ziffer 1 AÜG) mit der Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer als wirksam zustande gekommen gilt (s. § 10 AÜG).
Hinzu kommt, dass der Tatbestand eine Ordnungswidrigkeit darstellt, die mit einer Geldstrafe von 30.000 EUR bis 250.000 EUR geahndet werden kann (s. im einzelnen § 16 AÜG).
Das DRK ist bei der Überlassung von Mitarbeitern an Dritte an die Regelungen des AÜG gebunden. Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt unabhängig davon vor, ob der Verleiher Erwerbszwecke verfolgt, d. h. mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. Auch eine wirtschaftliche Tätigkeit, die nicht darauf ausgelegt ist, Gewinne zu erzielen, ist von dem Gesetzeszweck erfasst.
Die Arbeitnehmerüberlassung ist nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nur zulässig, wenn die Überlassung nur vorübergehend erfolgt. Damit will der Gesetzgeber klarstellen, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung der europarechtlichen Vorgabe entspricht.
Durch die Neuregelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sind dauerhafte Überlassungen nicht mehr zulässig. Was unter "vorübergehend" zu verstehen ist, hat das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zuletzt geändert durch Art. 1 G v. 21.2.2017 nunmehr geregelt. Demnach ist gem. § 1 Abs. 1 AÜG ist die Überlassung von Arbeitnehmern vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig.
Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als 3 Monate liegen.
2.10.3.1 Anwendbarkeit des AÜG auf die DRK Schwesternschaften
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat mit seinem Beschluss vom 6.7.2012 entschieden, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht auf die Schwesternschaften des Deutschen Roten Kreuzes Anwendung fände. Die Schwesternschaften haben zwar grundsätzlich die geforderte Erlaubnis zur Gestellung ihrer Mitglieder an Dritte. Jedoch ist die Gestellung auf Dauer vereinbart sein, und nicht nur "vorübergehend".
Der Begriff "vorübergehend" musste indes vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf in dem erkennenden Verfahren nicht geklärt werden, weil das erkennende Gericht der Auffassung war, dass aufgrund der fehlenden Arbeitnehmereigenschaft der Rotkreuzschwestern das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz keine Anwendung findet, wenn Mitglieder der Schwesternschaft im Wege eines Gestellungsvertrages in einem Krankenhaus eingesetzt werden, das nicht vom Deutschen Roten Kreuz betrieben wird. Dienste in persönlicher Abhängigkeit können nicht nur aufgrund eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden (allgemeiner Arbeitnehmerbegriff), sondern auch in vereinsrechtlicher Mitgliedschaft (Vereinsautonomie). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Rote-Kreuz-Schwestern nicht als Arbeitnehmer/innen zu qualifizieren, sondern erbringen ihre pflegerischen Leistungen aufgrund einer mitgliedschaftlichen Verpflichtung. Aufgrund dieses Status sei das AÜG auf die Mitglieder der Schwesternschaft nicht anwendbar.
Gegen diese Entscheidung ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht zugelassen worden.
Nunmehr hat sowohl der Europäische Gerichtshof aufgrund einer Vorlage des Bundesarbeitsgerichts als auch erneut das Bundesarbeitsgericht hierzu eine Entscheidung gefällt. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 17.11.2016, C2 116/15 konkrete und verbindliche Maßstäbe für die Anwendbarkeit und die Auslegung der mit dem AÜG umgesetzten EU Leiharbeitsrichtlinie und die abschließende Prüfung des Bundesarbeitsgerichts im Ausgangsverfahren festgelegt. Das Bundesarbeitsgericht hat daraufhin mit Beschluss vom 21.2.2017, 1 ABR 62/12 entschieden, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch dann vorliegt, wenn ein Verein im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit ein Mitglied durch Gestellungsvertrag an ein Unternehmen überlässt, damit es bei diesem eine weisungsabhängige Tätigkeit gegen Entgelt verrichtet, und es aufgrund seiner Arbeitsleistung ähnlich einem...