Elternzeit / 12 Ersatzkraft

Der Ausfall des Arbeitnehmers wegen der Gewährung von Elternzeit stellt einen sachlichen Grund für den Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses dar. Der Arbeitsvertrag mit der Ersatzkraft kann entweder kalendermäßig bestimmt oder bestimmbar befristet werden oder im Wege der Zweckbefristung, § 21 Abs. 3 BEEG. Die Zweckbefristung einer Ersatzkraft für die Dauer der Elternzeit der Stammkraft nach § 21 Abs. 1 BEEG ist zulässig, da § 21 Abs. 3 BEEG ausdrücklich die in Abs. 1 genannten Gründe (Vertretung für Zeiten eines Beschäftigungsverbots, der Elternzeit sowie eine auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes) als mögliche Zweckbefristungsgründe nennt.^[1] Nach Auffassung des BAG setzt eine wirksame Befristung nach § 21 Abs. 1 und 3 BEEG nicht voraus, dass die Stammkraft zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Vertretungskraft bereits Elternzeit gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG rechtswirksam verlangt hat.^[2] Freilich wird man dem Arbeitgeber nicht zugestehen können, auf bloße Mutmaßung, der Arbeitnehmer werde Elternzeit beantragen, eine Ersatzkraft befristet einzustellen. Auch der schlichte Verweis auf Erfahrungswerte ist als nicht hinreichend anzusehen, die Befristungsmöglichkeit nach § 21 Abs. 1 und 3 BEEG zu eröffnen. Vielmehr muss diese vom Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber konkret angekündigt worden sein.

Die Befristungsdauer darf nach § 21 Abs. 2 BEEG notwendige Zeiten der Einarbeitung berücksichtigen. Es ist möglich, 2 getrennte Verträge mit der Ersatzkraft abzuschließen. Die Befristungsdauer muss sich mit der Dauer der Elternzeit nicht decken, sondern kann auch "über Teile" der Vertretungszeit erfolgen.^[3]

Dabei kann der Arbeitgeber bereits bei Abschluss des 1. Vertrags, der die Zeit der Mutterschutzfristen abdeckt, zusichern, einen 2. Vertrag für den Zeitraum der Elternzeit abzuschließen, sofern die Elternzeit beansprucht wird und feststeht. Zu beachten ist hierbei, dass der 2. Vertragsabschluss eine Neueinstellung i. S. d. § 99 BetrVG darstellt. Diese Vorgehensweise ist sinnvoll, wenn bei Abschluss des 1. Vertrags noch nicht feststeht, ob Elternzeit beansprucht wird.

Praxis-Tipp

Eine Formulierung für den 2. Vertrag könnte lauten: Nachdem Frau A Elternzeit beantragt hat, und zwar vom … bis …, können wir Ihnen die befristete Weiterbeschäftigung als Vertreterin für Frau A anbieten. Dieses Arbeitsverhältnis endet also am …, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

Der Sachgrund der Vertretung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Dies setzt nicht zwangsläufig voraus, dass der zur Vertretung Eingestellte die Aufgaben der vorübergehend ausfallenden Stammkraft erledigt. Er kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Denn die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Werden dem Vertreter die Aufgaben des zu vertretenden Arbeitnehmers jedoch weder unmittelbar noch mittelbar übertragen, sondern nimmt der Arbeitgeber den Ausfall eines Mitarbeiters zum Anlass, die Aufgaben in seinem Betrieb neu zu verteilen, so liegt der erforderliche Kausalzusammenhang nur vor, wenn der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgabe einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten gedanklich zugeordnet hat.^[4]

Ein Arbeitnehmer kann grundsätzlich auch wiederholt wegen ständigem oder wiederkehrendem Vertretungsbedarf nach § 21 Abs. 1 BEEG befristet werden. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen ist, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein sachlicher Grund für die Befristungen gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs.^[5] Allerdings kann unter besonderen Umständen die Befristung eines Arbeitsvertrags wegen rechtsmissbräuchlicher Ausnutzung der an sich eröffneten rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit unwirksam sein.^[6] Dies hängt maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere der Gesamtdauer und Anzahl der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen aufeinander folgenden befristeten Verträge, ab. Nach Ansicht des BAG sprechen die Gesamtdauer von mehr als 11 Jahren und die Anzahl von 13 Befristungen dafür, dass der Arbeitgeber die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausnutzt.^[7] Hingegen ist die Vertretungsbefristung bei 4 befristeten Arbeitsverhältnissen über eine Dauer von insgesamt 7 Jahren und 9 Monaten grundsätzlich wirksam, wenn auch sonst keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass der Arbei...