Nach den Regelungen im TVöD zur Fortzahlung des Entgelts während des Erholungsurlaubs ist grundsätzlich der Beschäftigungsumfang während des Urlaubszeitraums maßgeblich. Dies führt dazu, dass die Beschäftigten einen "Alturlaub", den sie in einem Zeitraum erworben haben, in dem für sie ein anderer Beschäftigungsumfang galt als zum Zeitpunkt der tatsächlichen Urlaubsnahme, mit dem Urlaubsentgelt verbrauchen müssen, welches ihnen im Urlaubszeitraum zusteht.
Das Bundesarbeitsgericht hat angesichts der Vorgaben des EuGH im Urteil vom 22.4.2010, C-486/08 (Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols), verschiedentlich festgestellt, dass die Regelungen in § 26 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Satz 1 TV-L, die mit denen des § 26 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Satz 1 TVöD nahezu deckungsgleich sind, wegen Verstoßes gegen das Verbot der Diskriminierung von Teilzeitkräften (§ 4 Abs. 1 TzBfG) gemäß § 134 BGB nichtig sind, soweit sie für die Berechnung des Urlaubsentgelts auf das im Urlaubszeitraum vom Arbeitnehmer zu beanspruchende Entgelt auch in den Fällen abstellen, in denen der Arbeitnehmer nach der Verringerung seiner wöchentlichen Regelarbeitszeit Urlaub nimmt, der aus der Zeit vor der Arbeitszeitreduzierung stammt.
Diese Rechtsprechung wirkt sich dahingehend aus, dass Beschäftigten in den Fällen, in denen sie nach einer Verringerung der Arbeitszeit noch "Alturlaub" realisieren, ein Urlaubsentgelt zusteht, das nicht geringer sein darf, als wenn die Beschäftigten den Urlaub noch vor der Arbeitszeitreduzierung genommen hätten. Damit der Urlaub seinen Wert aus dem Entstehenszeitraum behält, ist das Urlaubsentgelt nicht auf der Grundlage der während des Urlaubszeitraums maßgeblichen Teilzeitquote zu ermitteln, sondern auf der Grundlage der vor der Arbeitszeitreduzierung geltenden Regelarbeitszeit bzw. (höheren) Teilzeitquote.
Für den umgekehrten Fall, dass der "Alturlaub" nach einer Arbeitszeiterhöhung in Anspruch genommen wird, können die tariflichen Regelungen weiterhin problemlos herangezogen werden, da sie zur Fortzahlung des aktuellen Entgelts führen. Mithin kann das beanspruchende Entgelt während des Urlaubszeitraums nicht niedriger sein als das bereits erarbeitete Entgelt im Zeitabschnitt vor der Arbeitszeiterhöhung.
WEG!!!
Die Anwendung des § 21 Satz 1 TVöD hängt davon ab, ob die Fortzahlung des Entgelts während der Inanspruchnahme von Alturlaub zu einer Reduzierung des im Zeitabschnitt der Urlaubsentstehung erreichten Entgeltniveaus führt. Der Alturlaub behält seinen (ursprünglichen) Wert aus dem Entstehenszeitraum des Urlaubs, wenn dieser zum Zeitpunkt der späteren Urlaubsgewährung über dem nach Maßgabe des § 21 Satz 1 TVöD ermittelten Urlaubsentgelt liegt; ansonsten ist während der Inanspruchnahme des Alturlaubs das Entgelt fortzuzahlen, welches sich unter Anwendung des § 21 Satz 1 TVöD ergibt (vgl. BAG, Urteil v. 20.11.2018, 9 AZR 349/18).
Was die Berechnung des Durchschnittsbetrags für die unständigen Entgeltbestandteile betrifft, so ist festzustellen, dass das BAG bisher die Regelung des § 21 Satz 2 TV-L, die der des § 21 Satz 2 TVöD entspricht, in Zusammenhang mit den Fällen einer Arbeitszeitreduzierung vor der Inanspruchnahme von "Alturlaub" nicht problematisiert hat. Gleichwohl stellt sich die Frage, ob die Vorschrift diesbezüglich nicht auch von den unionsrechtlichen Vorgaben betroffen ist, wenn deren Anwendung dazu führt, dass der Beschäftigte für Urlaub, den er vor der Verringerung der Regelarbeitszeit erworben hat, ein Urlaubsentgelt erhält, das in dem Verhältnis gekürzt ist, in dem der Beschäftigte seine Arbeitszeit reduziert hat.
Mit der Regelung in § 21 Satz 2 TVöD haben die Tarifvertragsparteien für die unständigen Entgeltbestandteile einen Berechnungsmodus tarifiert, der es unter Rückgriff auf einen dreimonatigen Referenzzeitraum erlaubt, das Urlaubsentgelt so zu bestimmen, dass es der Höhe nach dem Entgelt entspricht, das der Beschäftigte im Falle geleisteter Arbeit erhalten hätte. Das Urlaubsentgelt wird damit nicht – wie nach § 21 Satz 1 TVöD – unter Rückgriff auf das Entgeltausfallprinzip berechnet, sondern in Übereinstimmung mit § 1 BUrlG nach dem Referenzprinzip.
Ob und inwieweit gesetzliche oder tarifliche Regelungen, die die Anwendung des Referenzprinzips anordnen, in Bezug auf die Berechnung des Urlaubsentgelts bei der Inanspruchnahme von "Alturlaub" zu einem Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG in Folge mittelbarer Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter führen, hängt neben der Länge des Referenzzeitraums auch von der Lage des Referenzzeitraums im Verhältnis zum Urlaub ab. Sind die nach Maßgabe des § 21 Satz 2 TVöD maßgebenden letzten 3 vollen Kalendermonate, die dem Urlaub vorhergehen, nicht ausschließlich mit Entgelten entsprechend der Beschäftigungs- bzw. Teilzeitquote aus der Zeit der Urlaubsentstehung belegt, so bleibt das sich bei Anwendung des § 21 Satz 2 TVöD ergebende Entgelt hinter dem Entgelt aus dem Beschäftigungsumfang vor der Verringerung zurück. Somit ist § 21 Satz 2 TVöD nur in de...