Entgeltumwandlung (VKA) / 10.2 Kreis der zulässigen Anbieter

Zugelassen als Anbieter sind nach § 6 TV-EUmw/VKA die öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtungen, die Sparkassen-Finanzgruppe sowie die Kommunalversicherer. Der Kreis der Kommunalversicherer ist angelehnt an die Mitglieder der Bundesarbeitsgemeinschaft Deutscher Kommunalversicherer (BADK).

Ob die Einschränkung des Anbieterkreises zulässig ist oder ob eine Ausschreibung und ein Vergabeverfahren vom kommunalen öffentlichen Arbeitgeber durchzuführen ist, da die Entgeltumwandlung ausschließlich durch private Gelder der Beschäftigten durchgeführt wird und der Arbeitgeber lediglich als Treuhänder die Abwicklung für die Beschäftigten vornimmt, war lange Zeit umstritten.^[1]

Den Streit hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) aufgrund einer Klage der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland mit seinem Urteil vom 15.7.2010^[2] weitgehend beendet. In dieser Entscheidung hat der EuGH festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen die Verpflichtungen verstoßen hat, die sich für sie bis zum 31.1.2006 aus Art. 8 i. V. m. den Abschnitten III bis VI der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge und seit dem 1.2.2006 aus Art. 20 i. V. m. den Art. 23 bis 55 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ergaben, soweit Verträge über Dienstleistungen der betrieblichen Altersversorgung im Jahr 2004 durch kommunale Behörden oder Betriebe, die damals mehr als 4.505 Beschäftigte hatten, im Jahr 2005 durch kommunale Behörden oder Betriebe, die damals mehr als 3.133 Beschäftigte hatten, und in den Jahren 2006 und 2007 durch kommunale Behörden oder Betriebe, die damals mehr als 2.402 Beschäftigte hatten, ohne Ausschreibung auf der Ebene der Europäischen Union direkt an in § 6 TV-EUmw/VKA genannte Einrichtungen oder Unternehmen vergeben wurden. Kurz gefasst, hat der EuGH also festgestellt, dass im Rahmen der Entgeltumwandlung abgeschlossene Rahmenverträge mit den in § 6 TV-EUmw/VKA genannten Anbietern einen Verstoß gegen die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung darstellen, soweit der jeweils maßgebliche Schwellenwert erreicht oder überschritten wird. Der EuGH hat in seiner Entscheidung den Richtlinienverstoß als solchen festgestellt, jedoch keine Aussage dazu getroffen, welche Folgerungen hieraus zu ziehen sind.

Der EuGH setzt sich in seinem Urteil vom 15.7.2010 ausschließlich mit der Frage auseinander, ob Rahmenverträge zur Entgeltumwandlung gegen europarechtliche Vorschriften zur europaweiten Ausschreibung verstoßen. Von der Entscheidung unmittelbar betroffen sind daher nur Rahmenverträge zur Entgeltumwandlung von kommunalen Arbeitgebern, die bei Abschluss von Rahmenverträgen im Jahr 2004 mehr als 4.505 Beschäftigte, bei Abschluss von Rahmenverträgen im Jahr 2005 mehr als 3.133 Beschäftigte und bei Abschluss von Rahmenverträgen in den Jahren 2006 und 2007 mehr als 2.402 Beschäftigte hatten. Abzustellen ist dabei auf die Anzahl der Beschäftigten, auf die der TV-EUmw/VKA anwendbar ist. Sonstige Personengruppen bleiben unberücksichtigt (z. B. Beamte, Beschäftigte nach dem TV-Fleischuntersuchung). Auf Rahmenverträge zur Entgeltumwandlung, die den Schwellenwert für eine europaweite Ausschreibung bei einem früheren oder späteren Vertragsabschluss erreicht oder überschritten haben, ist das Urteil des EuGH nicht unmittelbar anwendbar. Der EuGH trifft über die genannten Feststellungen für die Jahre 2004 bis 2007 hinaus keine allgemein gültigen Aussagen, wie kommunale Arbeitgeber im Einzelnen verlässlich beurteilen können, ob der für eine europaweite Ausschreibung maßgebliche Schwellenwert erreicht oder überschritten wird.

Weitere Voraussetzung für eine europarechtliche Ausschreibungspflicht ist, dass der jeweilige Arbeitgeber öffentlicher Auftraggeber i. S. v. § 98 GWB ist. Sparkassen z. B. sind keine öffentlichen Auftraggeber in diesem Sinne.^[3]

Ebenfalls nicht unmittelbar von der EuGH-Entscheidung betroffen sind von Kommunalen Arbeitgeberverbänden oder Kommunalen Spitzenverbänden abgeschlossene Rahmenverträge zur Entgeltumwandlung. Der vergaberechtlich relevante Vorgang liegt bei solchen Rahmenverträgen allein im Beitritt des einzelnen Arbeitgebers zu diesem Rahmenvertrag. Europarechtswidrig im Sinne des EuGH wäre nur ein Beitritt eines Arbeitgebers mit der in den Jahren 2004 bis 2007 vorstehend genannten Anzahl an Beschäftigten ohne europaweite Ausschreibung.

Von den Rahmenverträgen einzelner kommunaler Arbeitgeber zur Entgeltumwandlung rechtlich zu trennen sind die Einzelversicherungsverträge der Beschäftigten, die auf der Grundlage des jeweiligen Rahmenvertrages geschlossen wurden. Diese gesondert zustande gekommenen Verträge waren nicht Gegenstand der EuGH-Entscheidung. Sie begründen für sich genommen keine Ausschreibungspflicht und sind nicht von der Frage einer Ausschreibun...