Hock, Stehle, Wäldele (u.a.), BPersVG § 78 BPersVG (und ... / 1.2.1 Einstellung (Abs. 1 Nr. 1)

1. Beamte

   Bei der Einstellung eines Beamten gilt vorab: Zustimmungspflichtig ist die Einstellung – die frühere Anstellung gibt es materiellrechtlich schon lange nicht mehr, sie wurde daher im Jahr 2021 (endlich) auch aus dem BPersVG entfernt (vgl. BT-Drucks. 19/26820, S. 117^[1]).

   Was die Zuständigkeit des Personalrats in mehrstufigen Verwaltungen betrifft, so richtet sich diese nach der Ernennungszuständigkeit, d. h. mitbestimmungsbefugt ist der bei der Ernennungsbehörde bestehende Personalrat.

   Zweck des Zustimmungs-Erfordernisses bei der Einstellung: Der Personalrat soll in erster Linie darüber wachen, dass bei der Einstellungs-Auswahlentscheidung der Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) beachtet wurde. Daneben soll eine konfliktfreie Eingliederung des Einzustellenden in die Dienststelle gewährleistet und die übrigen Beschäftigten der Dienststelle vor einer sachwidrigen Benachteiligung geschützt werden.

   Unter Einstellung ist die Begründung eines Beamtenverhältnisses durch entsprechende Ernennung zu verstehen (vgl. auch § 2 Abs. 1 BLV: "Einstellung ist eine Ernennung unter Begründung eines Beamtenverhältnisses."). In den Worten des Bundesverwaltungsgerichts: die Eingliederung eines Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig mit der Begründung eines Rechtsverhältnisses (hier: Beamtenverhältnis) verbunden ist. Die Einstellung eines Bundesbeamten bedarf stets der besonderen Form der Ernennung, vgl. erneut § 2 Abs. 1 BLV. Dies gilt grundsätzlich für alle denkbaren Arten von Beamtenverhältnissen – also etwa auf Probe, auf Zeit, auf Widerruf oder als Ehrenbeamter. Dabei ist nicht nur die erstmalige Ernennung zum Beamten mitbestimmungspflichtig, sondern auch jede erneute Einstellung (etwa die Neuernennung eines entlassenen Beamten oder die Reaktivierung eines Beamten, der wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt worden war – denn auch diese Reaktivierung bedarf der erneuten Ernennung durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde^[2], vgl. auch § 57 BBG). Eine Einstellung i. S. d. § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG liegt auch vor, wenn ein bisheriger Arbeitnehmer in ein Beamtenverhältnis übernommen werden soll – und zwar auch dann, wenn der betroffene Arbeitnehmer bereits vor seiner Verbeamtung in eben dieser Behörde gearbeitet hat.^[3]

   Nicht mitbestimmungspflichtig ist dagegen die Umwandlung eines Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 2 BBG), also etwa die Ernennung eines Beamten auf Probe zum Beamten auf Lebenszeit.

   Nicht mitbestimmungspflichtig ist auch die Erstfestsetzung von Erfahrungsstufen^[4], die zwar regelmäßig mit der Einstellung einhergeht aber nicht mehr von der Nr. 1 (die eben nur die Einstellungsentscheidung selbst betrifft) umfasst ist.^[5] Beamtenrechtlich ist unter "Einstellung" (lediglich) die Ernennung unter Begründung eines Beamtenverhältnisses zu verstehen. Besoldungsrechtliche Fragen wie die (Erst-)Festsetzung der Erfahrungsstufen sind nicht Gegenstand der Ernennung im beamtenrechtlichen Sinne und ebenso wenig im Sinne des gleichgelagerten personalvertretungsrechtlichen Einstellungsbegriffs der Nr. 1.

   Nicht mitbestimmungspflichtig ist außerdem die (der Einstellungsentscheidung vorgelagerte) Erstellung des Anforderungsprofils. Das BVerwG^[6] hat entschieden, dass dem Personalrat insoweit keine Beteiligungsrechte zustehen. Die in Anforderungsprofilen festgelegten und gewichteten Leistungsmerkmale sind weder als Beurteilungsrichtlinien mitbestimmungspflichtig noch unterliegen sie als Auswahlrichtlinien seiner Mitwirkung.

   Verweigerung der Zustimmung: Der Personalrat darf seine Zustimmung zur Einstellung nur verweigern, wenn einer der Versagungsgründe des § 78 Abs. 5 BPersVG vorliegt^[7], also insbesondere, wenn die Einstellung gegen ein Gesetz verstößt (Nr. 1). Der Personalrat kann also beispielsweise rügen:

   • die Einstellung verstoße gegen den Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BBG),
   • die Einstellung verstoße gegen Diskriminierungsverbote des AGG (vgl. § 24 AGG, wonach das AGG entsprechend auch für Beamte gilt),
   • die Dienststelle habe ohne Zustimmung des Personalrats (vgl. § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG) von einer Ausschreibung der Stelle abgesehen.^[8]
   • Was die Beurteilung von Eignung, Befähigung (und ggf. fachlicher Leistung – soweit etwa dienstliche Beurteilungen von vorgängigen Dienstherren oder Arbeitszeugnisse vorgängiger Arbeitgeber vorhanden sind) der Bewerber betrifft, steht dem einstellenden Dienstherrn bekanntlich ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.^[9] Auch der Personalrat kann daher nur eine rechtswidrige Überschreitung der Grenzen eben dieses Beurteilungsspielraums rügen.^[10] Das bedeutet: Der Personalrat kann die Zustimmung zu einer beabsichtigten Einstellung nur dann verweigern, wenn die Dienststelle bei der Eignungsbeurteilung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Maß...