Anwendungsbereich: Unterlassen einer internen Ausschreibung
Nur wenn die Dienstelle eine Dienstposten-Ausschreibung unterlassen will, bedarf sie nach Abs. 1 Nr. 12 der Zustimmung des Personalrats.
Die Norm erfasst nur interne Stellenausschreibungen, so das BVerwG[1]; externe Stellenausschreibungen sind demnach nicht erfasst.[2]
Erfasst sind grundsätzlich alle zu besetzenden Dienstposten (vgl. aber § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG: nicht für Beamtenstellen von A 16 aufwärts), egal, ob auf diesen Beamte oder Arbeitnehmer beschäftigt werden sollen.
Zweck der Norm. Die Vorschrift will das kollektive Interesse der in der Dienststelle Beschäftigten an einer chancengleichen beruflichen Entwicklung innerhalb des öffentlichen Dienstes sichern und es jedem interessierten Beschäftigten ermöglichen, sich auf in der Dienststelle zu besetzende Dienstposten zu bewerben; es besteht ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann.[3]
Der Personalrat hat dabei leidglich zu überwachen, ob der Dienststellenleiter die Ausschreibungsregeln einhält und ob verbleibende Ermessensspielräume sachgerecht genutzt werden; nicht mitzubestimmen hat er über die Modalitäten der Ausschreibung.[4]
Ausschreibungspflicht?
Eine generelle Ausschreibungspflicht freier interner Dienstposten besteht nicht. Voraussetzung für das Mitbestimmungsrecht aus Abs. 1 Nr. 12 ist daher, dass entweder (ausnahmsweise) gesetzliche Vorgaben die Ausschreibung erfordern (etwa § 8 Abs. 1 BBG bei der Einstellung oder § 6 Abs. BGleiG bei Frauen-Unterrepräsentanz oder § 4 Abs. 1 Satz 1 BLV für Beförderungsdienstposten) oder dass Verwaltungsvorschriften oder die ständige Verwaltungspraxis üblicherweise eine Ausschreibung vorsehen – so das BVerwG[5]. TVöD und TV-L kennen eine Ausschreibungspflicht nicht.
Mitbestimmungsbedüftigkeit
Das Mitbestimmungsrecht ist ausgelöst, wenn der Dienststellenleiter (ausdrückliche oder konkludent) entscheidet, eine zu besetzende Stelle nicht auszuschreiben. Das umfasst auch die stillschweigende Entscheidung, von einer ansonsten befolgten Praxis abzuweichen, nach der Stellen ausgeschrieben werden; nach Auffassung des BVerwG[6] gilt, dass die Maßnahme vom Dienststellenleiter "beabsichtigt" sein müsse. Und sie werde dann vom Dienststellenleiter beabsichtigt, wenn dessen Willensbildungsprozess mit Blick auf den Gegenstand des Mitbestimmungsrechts abgeschlossen sei. Im Zusammenhang mit dem an ein Unterlassen anknüpfenden Mitbestimmungsrecht nach Abs. 1 Nr. 12 sei erforderlich, dass der Abschluss des Willensbildungsprozesses, von einer Ausschreibung abzusehen, durch ein positives - ausdrückliches oder konkludentes - Handeln des Leiters der Dienststelle zum Ausdruck komme. Das sei (abgesehen von dem Fall, dass der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat oder sonst ausdrücklich verlautbart, dass im gegebenen Fall von einer Ausschreibung abgesehen wird), auch dann zu bejahen, wenn er diese Entscheidung stillschweigend zum Ausdruck gebracht hat. Eine solche stillschweigende positive Entscheidung ist insbesondere auch dann gegeben, wenn der Dienststellenleiter von einer sonst befolgten Praxis der Ausschreibung abweicht.
Sinnvoll ist es, wenn Dienststelle und Personalrat die Voraussetzungen für einen Ausschreibungsverzichts generell in einer Dienstvereinbarung abschließend regeln (indem sie etwa für bestimmte Funktionen oder Bereiche die Ausschreibung generell ausschließen); dann ist richtigerweise keine Zustimmung im Einzelfall mehr erforderlich (anders, wenn die Dienstvereinbarung lediglich "Grundsätze" für den Ausschreibungsverzicht enthält oder keine Dienstvereinbarung existiert, dann muss der Personalrat in jedem Einzelfall des Ausschreibungsverzichts beteiligt werden).[7]
Nicht mitbestimmungspflichtig ist der Inhalt der Ausschreibung, d.h. wie Form und Inhalt der Ausschreibung ausgestaltet werden, entscheidet der Dienststellenleiter ohne den Personalrat.
Fehlerfolgen
Wird ein externer Bewerber eingestellt, ohne dass der Dienstposten zuvor intern ausgeschrieben und der Personalrat daran beteiligt worden war, macht dies den Arbeitsvertrag nicht unwirksam; ebenso ist die Ernennung eines Beamten nicht unwirksam, nur weil es an der vorgängigen Ausschreibung fehlt und der Personalrat bei der Ausschreibungs-Unterlassungsentscheidung nicht beteiligt wurde.
Allerdings kann der Personalrat seine Zustimmung zur Einstellung, Beförderung usw. verweigern, wenn die dienststelleninterne Ausschreibung unter Verletzung seines Mitbestimmungsrechts unterblieben ist.[8]
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