Hock, Stehle, Wäldele (u.a.), BPersVG § 78 BPersVG (und ... / 1.2.2 Beförderung / Aufstieg / Laufbahnwechsel (Abs. 1 Nr. 2)

Abs. 1 Nr. 2 gilt nur für Beamte, wie sich aus der Terminologie der Norm ergibt.

1. Beförderung des Beamten

   Jede Beförderung eines Beamten bedarf der Zustimmung des Personalrats (§ 78 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 BPersVG). Auch hier richtet sich die Zuständigkeit des Personalrats in mehrstufigen Verwaltungen nach der Ernennungszuständigkeit^[1], d. h. mitbestimmungszuständig ist der bei der Ernennungsbehörde bestehende Personalrat.

   Der Begriff der Beförderung ist legaldefiniert in § 2 Abs. 8 BLV: Beförderung ist die Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt. Sie erfolgt in den Fällen, in denen die Amtsbezeichnung wechselt, durch Ernennung.

   Die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens im Vorfeld einer Beförderung (vgl. § 32 Nr. 2 BLV) ist ebenfalls bereits mitbestimmungspflichtig nach § 78 Abs. 1 Nr. 3 fall 2 BPersVG: Mitbestimmungspflichtig ist danach die "Übertragung (…) eines höher (…) zu bewertenden Dienstpostens").

   Die Beförderung ist selbst dann mitbestimmungspflichtig, wenn der Beamte materiellrechtlich befördert werden muss, weil ihm wirksam und rechtsverbindlich die Beförderung zugesichert wurde, er also einen gebundenen Anspruch auf Beförderung hat.^[2]

   Mitbestimmungspflichtig ist (entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts^[3]) auch die Beförderung eines beurlaubten Beamten oder eines solchen Beamten, der auf einer Leerstelle geführt wird.^[4]

   Nicht mitbestimmungspflichtig ist die Ablehnung einer Beförderung, denn nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm sind nur positive Beförderungsentscheidungen mitbestimmungspflichtig.^[5] Freilich kann gerade die rechtswidrige Ablehnung der Beförderung des unzweifelhaft Bestgeeigneten – und damit ein Verstoß der Beförderungsentscheidung gegen den Grundsatz der Bestenauslese (aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 i. V. m. § 22 Abs. 1 BBG) – dazu führen, dass der Personalrat seine Zustimmung zu der (positiven, rechtswidrigen) Beförderungsentscheidung zu Recht verweigert.

   Zweck der Mitbestimmung ist eine Kontrolle der Beförderungsentscheidung durch den Personalrat: Er soll darauf achten, dass die gesetzlichen Vorschriften für Beförderungen eingehalten werden. Es sei daran erinnert, dass der Personalrat seine Zustimmung zur Beförderung nur verweigern darf, wenn einer der Versagungsgründe des § 78 Abs. 5 BPersVG vorliegt^[6], also insbesondere, wenn die Beförderung gegen ein Gesetz verstößt. Der Personalrat kann dabei insbesondere rügen, die Beförderungsentscheidung verstoße gegen den Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 i. V. m. § 22 Abs. 1 BBG).

   Sind schwerbehinderte Beamte unter den Beförderungsbewerbern, muss der Dienstherr die Unterrichtungs- und Anhörungsrechte der Schwerbehindertenvertretung beachten (vgl. insbesondere § 178 Abs. 2 SGB IX); fehlt es an der Anhörung, ist die Beförderungsentscheidung fehlerhaft, so ass der Personalrat aus diesem Grund seine Zustimmung verweigern kann.^[7]

   Geht es um eine Beförderung durch Übertragung eines Probebeamtenverhältnisses für Führungspositionen (vgl. § 24 BBG, insbesondere § 24 Abs. 6 BBG: Ämter, die der Besoldungsordnung B angehören) oder um andere Beförderungen auf Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts, so ist daran zu erinnern, dass § 78 BPersVG insgesamt nicht gilt bei einer Beförderung auf Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts (vgl. § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG).^[8]

   Wurde die Beförderungs-Ernennung unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts vollzogen, so ist die Ernennung zwar rechtswidrig (wegen des Verstoßes gegen § 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG), aber nicht unwirksam (argumentum e contrario §§ 13 und 14 BBG, die abschließend die Fälle der Nichtigkeit und Rücknehmbarkeit von Ernennungen regeln, sog. Grundsatz der Ämterstabilität).

   Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt ohne Änderung der Amtsbezeichnung: Früher war dieser Fall ausdrücklich als mitbestimmungspflichtig geregelt. Er ist auch nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG weiterhin mitbestimmungspflichtig, denn auch dann liegt begrifflich eine "Beförderung" vor. Das liegt am weit gefassten Beförderungsbegriff in § 2 Abs. 8 BLV: "Beförderung ist die Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt. Sie erfolgt in den Fällen, in denen die Amtsbezeichnung wechselt, durch Ernennung."). Konsequenterweise ist daher jede Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt eine Beförderung (auch wenn sie ohne Änderung der Amtsbezeichnung vonstattengeht).

   Vgl. die Gesetzesbegründung^[9]: "Die in § 76 Absatz 1 Nummer 2 geltender Fassung gesondert erwähnte "Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt ohne Änderung der Amtsbezeichnung" ist durch die Änderung des beamtenrechtlichen Beförderungsbegriffs gegenstandslos geworden. Die Maßnahme ist in der geltenden Fassung des § 2 Absatz 8 BLV eine Beförderung und somit keine beförderungsgleiche Maßnahme mehr. Einer gesonderten Erwähnung bedarf es daher nicht mehr."

   Unter die Norm fällt lediglich die konkrete Übertragung eines Amtes ...