Leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb
- zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder
- Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder
- regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.
Zur Auslegung von Nr. 3 kann zusätzlich auf § 5 Abs. 4 BetrVG zurückgegriffen werden.
Sofern ein Arbeitnehmer eine der im Gesetz genannten Alternativen erfüllt, unterfällt er nicht dem Geltungsbereich des TV-V, sofern seine Arbeitsbedingungen einzelvertraglich besonders vereinbart sind. Es genügt also nicht, leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG zu sein. Die zusätzliche Voraussetzung ist § 3 Buchst. i BAT (ab 1. Oktober 2005: § 1 Abs. 2 Buchst. a TVöD) entnommen. Danach unterliegen leitende Angestellte ebenfalls nur dann nicht dem Geltungsbereich des Tarifvertrages, wenn ihre Arbeitsbedingungen einzelvertraglich besonders vereinbart sind.
Wenn z. B. lediglich abweichend von § 13 Abs. 1 vereinbart ist, dass der leitende Angestellte einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Dauer von bis zu 26 Wochen seit dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit hat, reicht diese Regelung für sich allein nicht aus, um eine besondere Vereinbarung im Sinne von § 1 Abs. 3 Buchst. a annehmen zu können. Es müssen schon wesentliche Regelungsgegenstände abweichend vom TV-V vereinbart sein, um die Herausnahme dieses Personenkreises aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrages zu rechtfertigen. Nur dann, wenn sich die Vertragsgestaltung deutlich von der anderer Arbeitnehmer unterscheidet und auch dadurch zum Ausdruck kommt, dass der leitende Angestellte aufgrund seiner Stellung im Betrieb eine dem Arbeitgeber angenäherte Funktion ausübt, erscheint es gerechtfertigt, die Regelungen des TV-V nicht zur Anwendung kommen zu lassen.
Die zweite Alternative in Absatz 3 Buchst. a enthält ein Beispiel für eine derartige einzelvertragliche Sonderregelung. Diese Formulierung ist § 3 Buchst. h BAT (ab 1. Oktober 2005: § 1 Abs. 2 Buchst. b TVöD) nachgebildet. Im Gegensatz zu der dort vereinbarten Protokollerklärung wird man im Rahmen des TV-V wohl davon ausgehen müssen, dass nur bei einer Überschreitung der Stufe 6 (Endstufe) der Entgeltgruppe 15 die tarifliche Voraussetzung erfüllt ist, die die Herausnahme aus dem Geltungsbereich des TV-V zur Folge hat. Im Unterschied zum BAT enthält nämlich der TV-V Regelungen, wonach förderliche Zeiten für die Stufenzuordnung berücksichtigt und die Stufensteigerungen vom Arbeitgeber leistungsabhängig gestaltet werden können (§ 5 Abs. 2 Satz 3 bis 5). Es kann also nicht ohne weiteres das Entgelt zum Vergleich herangezogen werden, das dem Arbeitnehmer beim Wirksamwerden des Arbeitsvertrages bei Eingruppierung in die Entgeltgruppe 15 zustehen würde (so aber die Protokollerklärung zu § 3 Buchst. h BAT).
Im Übrigen darf die zweite Alternative nicht rechtsmissbräuchlich verwendet werden. Wer z. B. ein monatlich um 5 Euro höheres Entgelt als das Tabellenentgelt der Entgeltgruppe 15 Stufe 6 zahlt und deshalb unter Berufung auf die Ausnahmebestimmung mit dem entsprechenden Arbeitnehmer eine wöchentliche Arbeitszeit von 50 Stunden sowie die Herausnahme von der Pflichtversicherung in der Zusatzversorgung (§ 18) vereinbart, handelt dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 1 Abs. 2 Buchst. a zuwider. Die Nichtgeltung des TV-V erscheint nur dann gerechtfertigt, wenn die gesamte Gestaltung der Arbeitsbedingungen in einem angemessenen Verhältnis zu dem vertraglich vereinbarten Monats- bzw. Jahresgehalt steht.
Ein Widerspruch zu den Protokollerklärungen zu § 22 Abs. 1 Satz 9 und § 22a Abs. 1 Satz 7 besteht nicht. Die dortigen Regelungen betreffen die Fälle, in denen bei der Überleitung vom BAT/BAT-O in den TV-V (§ 22) oder bei der Überleitung vom TVöD in den TV-V (§ 22a) aufgrund der Erhöhung des Vergleichsentgelts ein Betrag erreicht wird, der höher ist als die Endstufe der Entgeltgruppe 15. Dadurch werden diese übergeleiteten Arbeitnehmer nicht zu außertariflichen Arbeitnehmern im Sinne von § 1 Abs. 3 Buchst. a. Die Ausnahmeregelung in Abs. 3 Buchst. a betrifft nur solche Arbeitnehmer, die aufgrund einer einzelvertraglichen Vereinbarung ein über das Entgeltsystem des TV-V hinausgehendes Entgelt erhalten.