Des Weiteren müssen im Betrieb/in der Dienststelle i. d. R. mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden, damit das KSchG Anwendung findet. Dies bedeutet konkret, dass ein Arbeitnehmer – auch wenn er langjährig beschäftigt ist – keinen allgemeinen Schutz gegen eine ordentliche Kündigung hat, wenn die Gesamtzahl der Arbeitnehmer (ohne Auszubildende) i. d. R. nicht mehr als 10 beträgt.
Dieser Schwellenwert wurde zum 1.1.2004 von 5 auf 10 Arbeitnehmer heraufgesetzt. Damit unterliegen auch Betriebe und Verwaltungen zwischen 6 und 10 Arbeitnehmern nicht dem Kündigungsschutzgesetz. Die hiervon betroffenen Arbeitnehmer erhalten jedoch einen begrenzten Bestandsschutz, wenn im Betrieb zum Kündigungszeitpunkt entweder mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind oder mehr als 5 (Alt-)Arbeitnehmer, die bereits am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren. Bei der Berechnung des abgesenkten Schwellenwertes des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG zählen aber nur die (Alt-)Arbeitnehmer, die bereits am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren. Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene (Alt-)Arbeitnehmer werden bei der Berechnung nicht berücksichtigt.[1]
- Der Betrieb X beschäftigt i. d. R. 4 Arbeitnehmer. Er kann bis zu 6 weitere Arbeitnehmer einstellen, ohne dass die schon vorhandenen oder die neuen Arbeitnehmer Kündigungsschutz erwerben.
- Der Betrieb Y beschäftigt i. d. R.l 6 Arbeitnehmer. Er kann bis zu 4 weitere Arbeitnehmer einstellen, ohne dass die neuen Arbeitnehmer Kündigungsschutz erwerben. Die 6 vor dem 1.1.2004 eingestellten "Alt-Arbeitnehmer" behalten ihren Kündigungsschutz. Das gilt aber nur solange, wie im Betrieb noch mehr als 5 "Alt-Arbeitnehmer" beschäftigt sind. Scheidet von den 6 "Alt-Arbeitnehmern" einer zum 31.12.2011 aus, unterliegt der ganze Betrieb nicht mehr dem Kündigungsschutzgesetz.[2]
- Der Betrieb Z beschäftigt bislang i. d. R. 8 Arbeitnehmer. Aufgrund der Bestandsschutzregelung behalten alle 8 Arbeitnehmer ihren Kündigungsschutz. Der Betrieb stellt im Februar 2 weitere Arbeitnehmer ein. Diese beiden Arbeitnehmer erwerben keinen Kündigungsschutz. Im April wird ein weiterer Arbeitnehmer eingestellt. Nunmehr haben alle 11 Arbeitnehmer Kündigungsschutz.
Hinsichtlich der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist abzustellen auf die regelmäßige, d. h. die normale Beschäftigtenzahl des Betriebs zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, nicht zum Zeitpunkt des Ablaufs der Frist für die ordentliche Kündigung.[3] Hierbei ist jedoch nicht auf die Zahl der Arbeitnehmer, die gerade im Kündigungszeitpunkt beschäftigt werden, abzustellen. Maßgebend ist vielmehr die Zahl der im normalen Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Daher ist der Ersatz für einen erkrankten Arbeitnehmer unberücksichtigt zu lassen. Das trifft auch zu, wenn wegen eines nur vorübergehenden Bedarfs weitere Arbeitnehmer eingestellt werden. Ruhende Arbeitsverhältnisse (z. B. infolge Wehrdienst oder Mutterschutz) sind nicht zu berücksichtigen. Entscheidend ist vielmehr die Zahl der Arbeitnehmer, die bei regelmäßiger Auslastung des Betriebs in ihm beschäftigt werden. Hierzu bedarf es grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige Personalstärke und einer Einschätzung der künftigen Entwicklung. Ein durch die Kündigung wegfallender Arbeitsplatz ist miteinzubeziehen.[4] Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem "in der Regel" vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebietet eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung.[5]
Bei der Feststellung des Schwellenwerts von mehr als 10 Arbeitnehmern werden Teilzeitbeschäftigte entsprechend der Dauer ihrer Arbeitszeit anteilig berücksichtigt. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden werden mit 0,5 und von nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 berücksichtigt. Leitende Angestellte i. S. d. § 14 Abs. 2 KSchG sind bei der Bestimmung der Beschäftigtenzahl nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG mitzuzählen, da ihnen ebenfalls Arbeitnehmereigenschaft zukommt.
Nicht zu berücksichtigen sind die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Dies sind insbesondere Auszubildende nach dem Berufsbildungsgesetz vom 14.8.1969, aber auch Umschüler.[6]
Anlernlinge, Praktikanten und Volontäre sind auch bei § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur mitzuzählen, wenn die Leistung von Arbeit der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses darstellt, während der Ausbildungszweck nur von untergeordneter Bedeutung ist.[7]
Liegt ein Kleinbetrieb vor, ist der Arbeitgeber bei seiner Auswahlentscheidung nicht völlig frei. Vielmehr muss er auch hier ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme beachten.[8]
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