Auch, aber nicht nur im Zusammenhang mit Ausfallzeiten durch Krankheit stellt sich die Frage, ob eine Verlängerung der Probezeit möglich ist.
Maßgebliche Vorschrift ist hier § 1 Abs. 1 KSchG, der die Wartezeit regelt. Die Wartefrist beträgt 6 Monate. Die (längste) Probezeit nach § 622 Abs. 3 BGB beträgt ebenfalls 6 Monate. Im Bereich TVöD/TV-L ergibt sich aus dem Tarifvertrag, dass die längste Probezeit 6 Monate betragen darf.
War die Probezeit auf weniger als 6 Monate einzelvertraglich verkürzt und wird sie nun wiederum in gemeinsamer vertraglicher Regelung auf bis maximal insgesamt 6 Monate verlängert, ist die Verlängerung der Probezeit, gleichviel aus welchem Grund, möglich und zulässig. Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes entsteht nicht. Ist die Probezeit aber mit 6 Monaten gemäß den üblichen Vertragsmustern vereinbart, so ist eine Verlängerung dieser Probezeit in keinem Fall möglich und auf eine Kündigung nach Ablauf der 6 Monate sind die Bedingungen des Kündigungsschutzgesetzes anzuwenden.
Der Aufhebungsvertrag kann jedoch nach den Grundsätzen eines befristeten Vertrages auf seine Wirksamkeit geprüft werden. Neben der Lösung eines in die Zukunft gerichteten Aufhebungsvertrags[1]
wird mit der gleichen Begründung eine in die Zukunft gerichtete Kündigung akzeptiert. Vergleichbar zum Aufhebungsvertrag wird in diesem Fall innerhalb der Probezeit die Kündigung erklärt, jedoch eine über das Ende der Probezeit hinausgehende Kündigungsfrist verwendet.
[2]
Im Fall des Landesarbeitsgerichtes Mecklenburg-Vorpommern wurde eine Kündigungsfrist von 4 Monaten gewählt. Im Fall des LAG Baden-Württemberg waren es 3 Monate. Eine ausdrückliche Wiedereinstellungszusage im Zusammenhang mit einer Bewährung innerhalb dieser Frist ist aus der Sicht des Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg nicht erforderlich gewesen. Der verlängerten Kündigungsfrist ist gegenüber dem Aufhebungsvertrag tatsächlich ein Vorzug einzuräumen. Das Bundesarbeitsgericht[3] sieht in diesem Aufhebungsvertrag eine nachträgliche Befristung und wendet daher folgerichtig die Grundsätze der Überprüfung befristeter Arbeitsverträge an. Die Befristung bedarf also eines sachlichen Grundes. Hier müsste zwingend die Erprobung im Vertrag erwähnt werden. Das ist allerdings nur dann mit einer Frist von mehr als 6 Monaten zulässig, wenn besondere Umstände vorliegen. Dies ist z. B. der Fall, wenn wegen tatsächlicher Abwesenheit vom Arbeitsplatz innerhalb der 6 Monate praktisch keine Erprobung stattfinden konnte. Wenn keine besonderen Umstände vorliegen, ist die verlängerte Kündigungsfrist das probate Mittel.
Das Arbeitsverhältnis beginnt am 1. Januar. Es ist eine Probezeit von 6 Monaten vereinbart. Am 1. Februar verletzt sich der Beschäftigte beim Skifahren schwer und kann erst ab 15. Mai wieder das Arbeitsverhältnis aufnehmen. Die Probezeit endet am 30. Juni. In Zeiten, in denen schwer qualifiziertes Personal zu bekommen ist, bietet es sich an, die Erprobung fortzusetzen. Eine Möglichkeit besteht darin, das Arbeitsverhältnis bis spätestens am 30. Juni (Zugang der Kündigungserklärung) mit einer Kündigungsfrist bis z. B. 30. September oder 30. Oktober zu kündigen. Es handelt sich um eine ordentliche Kündigung in der Probezeit, verbunden mit einer Kündigungsfrist unter Angabe des Datums. Ob im Zusammenhang mit dieser Kündigungserklärung der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags (natürlich ohne neue Probezeit) für den Fall der Bewährung angekündigt wird, kommt auf den Einzelfall an.
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