Nicht geregelt ist die Situation, dass eine Dienst-/Betriebsvereinbarung i. S. d. § 18 Abs. 6 TVöD-VKA beendet wird, ohne dass eine Nachfolgeregelung eingreift. In der Zeit einer möglichen Nachwirkung (s. etwa § 70 Abs. 4 LPVG NW, § 57 Abs. 5 MBG SH) ist das Leistungsentgeltsystem für die Beschäftigten, die zum Zeitpunkt der Beendigung bereits in einem Beschäftigungsverhältnis bestanden haben, weiterhin anzuwenden. In der Regel werden dann auch die Neubeschäftigten einbezogen. Sollte jedoch keine Nachwirkung greifen oder diese ausgeschlossen sein, fällt das Leistungsentgelt ersatzlos weg. Nach dem Wortlaut des § 18 TVöD-VKA entfällt dann die Voraussetzung für eine Zahlung und lebt erst wieder auf, wenn eine neue Dienst-/Betriebsvereinbarung in Kraft tritt.
Umstritten ist, ob eine analoge Anwendung der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD-VKA infrage kommt mit der Folge, dass die Beschäftigten Anspruch hätten auf 6 % des Tabellenentgelts des Monats September im jeweiligen Kalenderjahr, in dem kein Leistungsentgeltsystem besteht. Aus juristischer Sicht verbietet sich eine Analogie, da die Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Das BAG hat hierzu ausgeführt:
Tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung grundsätzlich nur dann zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 III GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Eine ergänzende Auslegung eines Tarifvertrags hat daher außer Betracht zu bleiben, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Voraussetzung einer ergänzenden Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt. In einem solchen Fall haben die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich die Möglichkeit und die Pflicht, eine Tariflücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben. Auch haben die Tarifvertragsparteien in eigener Verantwortung darüber zu befinden, ob sie eine von ihnen geschaffene Ordnung beibehalten oder ändern. Solange sie daran festhalten, hat sich eine ergänzende Auslegung an dem bestehenden System und dessen Konzeption zu orientieren. Diese Möglichkeit scheidet erst aus, wenn den Tarifvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung bleibt und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen bleiben muss, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden.
Hier fehlt es bereits an einer Regelungslücke. Die Protokollerklärung ist nach Sinn und Zweck sowie dem insoweit eindeutigen Wortlaut nur für die Zeit bis zum Abschluss einer Dienst-/Betriebsvereinbarung geschaffen worden. Es ging den Tarifparteien erkennbar darum, in der unsicheren Startphase Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, um das System möglichst schnell einzuführen und dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmervertretern kein Argument an die Hand zu geben, eine Umsetzung hinauszuzögern. Einerseits konnte nichts gespart werden, andererseits wurde nur ein Teil des Budgets ausgezahlt. Es gibt auch keinen ungeschriebenen Rechtssatz, dass bei Fortfall leistungsbezogener Bezahlelemente eine regelmäßige Zahlung eintreten muss. Im Gegenteil wollten die Tarifvertragsparteien den Anspruch zwingend an eine Leistungsdifferenzierung knüpfen (siehe Punkt7.3). Die Tarifvertragsparteien haben diesen Fall ausdrücklich nicht geregelt, obwohl sie die Problematik des Fehlens einer Dienst-/Betriebsvereinbarung gesehen haben. Im Übrigen gäbe es auch einen weiten Spielraum, wie diese Lücke zu füllen wäre, angesichts der Tatsache, dass das Budget zwischenzeitlich angestiegen ist. Schließlich ist die Auszahlungsregelung nach Satz 3 untrennbar mit einer Ansparklausel nach Satz 4 verbunden (s. o.). Spätestens hier müsste eine Analogie scheitern, da hier die Arbeitgeber tatsächlich umfangreich belastet werden würden, ohne sich von dieser Belastung selbst befreien zu können, da eine einvernehmliche Dienstvereinbarung geschlossen werden müsste. Das Ansparvolumen würde mit der Zeit auch so weit anwachsen, dass rein faktisch eine Rückkehr zur leistungsorientierten Bezahlung nicht mehr möglich wäre.
Allerdings ist den Vertretern der Analogieidee zuzustimmen, dass ein Aspekt aus der Einführung für eine Weitergeltung sprechen könnte. Die Finanzierung des ersten Budgets erfolgte durch Einsparungen bei anderen Entgeltbestandteilen aus dem BAT/BMT-G II. Die Protokollerklärung sollte sicherstellen, dass den Beschäftigten zumindest zum Teil dieses Geld nicht verloren geht. Würde man dies als übergeordneten Gedanken aus dem Tarifvertrag herauslesen, könnte dies auch für die Zeit nach Beendigung einer Dienst-/Betriebsvereinbarung weitergelten. In Ansätzen ist dies auch der Surrogatstheorie des BAG zu entnehmen. Hier sollten die Tarifvertragsparteien eine Klärung herbeiführen. Da nach Nr. 2 der Protokollerklärung zu Abs. 6 des § 18 TVöD-VKA seit dem 1.9.2020 ei...