Das LAG Baden-Württemberg hat am 17.4.2013 zu dieser Frage wie folgt entschieden[1]:
- Gestellt ein (öffentlicher) Arbeitgeber gem. § 4 Abs. 3 TVöD seine bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer an einen Dritten zur dortigen dauerhaften Leistungserbringung, so betreibt er eine unzulässige dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung. Die mit dem Gestellungsvertrag einhergehende dauerhafte Übertragung des Direktionsrechts auf den Dritten ist in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG unwirksam.
- Die Gestellung führt aber nicht dazu, dass zugleich auch der Arbeitsvertrag zwischen Vertragsarbeitgeber und Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG unwirksam würde, wenn der Arbeitnehmer ursprünglich nicht zur Überlassung eingestellt wurde. Mangels Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags gilt deshalb auch kein Arbeitsverhältnis mit dem Dritten gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 AÜG als zustande gekommen.
- Im Falle einer solchen unwirksamen dauerhaften Gestellung verbleiben die Mitbestimmungsrechte gem. § 87 BetrVG beim für den Betrieb des gestellenden Vertragsarbeitgebers gebildeten Betriebsrat.
Die Entscheidung dürfte überholt sein mit Wirkung für Personalgestellungen seit dem 1.4.2017 (siehe unten Ziffer 3.3, Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes). Für bisherige, also bis zum 31.3.2017 durchgeführte Personalgestellungen behält die Entscheidung allerdings Bedeutung.
[1] LAG Baden-Württemberg, Beschluss v. 17.4.2013, 4 TaBV 7/12; a. A. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 23.3.2010, 16 A 2423/08.PVL, PersV 2010 S. 389.
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