Personalüberlassung, Arbeitnehmerüberlassung / 5.2 Grundsatz: Erlaubnispflicht bei Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG

Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit^[1] zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit (§§ 1, 17 AÜG).

Vom Grundsatz her ist jede Arbeitnehmerüberlassung ohne entsprechende Erlaubnis unzulässig.

Soweit Beamte betroffen sind, entfällt die Prüfung der Zulässigkeit einer Überlassung nach dem AÜG, da das Gesetz die Überlassung von Beamten nicht regelt.

Die Verleiher von Arbeitnehmern bedürfen einer Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit (§ 1 Abs. 1 AÜG). Liegt eine solche Erlaubnis nicht vor, sind gem. § 9 Nr. 1 AÜG die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleiher und Arbeitnehmer unwirksam. Gem. § 10 Abs. 1 AÜG wird dann ein Arbeitsverhältnis zwischen dem (Leih-)Arbeitnehmer und dem Entleiher fingiert. Zudem kann der Leiharbeitnehmer gem. § 10 Abs. 2 AÜG Schadensersatz verlangen, wenn er auf die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags mit dem Verleiher vertraute, ohne das Fehlen der Erlaubnis zu kennen.

Soweit der Verleiher nicht selbst tarifgebunden ist, muss er die im Betrieb des Entleihers geltenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts dem Leiharbeitnehmer gewähren (§ 3 Abs. 3 Nr. 3 AÜG – sog. "equal treatment", "Equal Pay").

Wichtig

DRK-Schwesternschaft und Arbeitnehmerüberlassung

Wird eine DRK-Schwester, die als Mitglied einer DRK-Schwesternschaft angehört, von dieser in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus eingesetzt, um dort nach dessen Weisung gegen Entgelt tätig zu sein, so handelt es sich grundsätzlich um Arbeitnehmerüberlassung^[2] (nähere Einzelheiten unten Ziff. 5.5, Gestellungsverträge mit der DRK-Schwesternschaft).

Auch wenn die gestellte DRK-Schwester nach nationalem Recht nicht als Arbeitnehmerin gilt, liegt ein Fall von Arbeitnehmerüberlassung vor, da das Vereinsmitglied gegen Entgelt bei einem Dritten weisungsabhängig tätig ist und dabei einen Schutz genießt, der – wie bei den DRK-Schwestern – dem eines Arbeitnehmers entspricht. Lediglich die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten findet keine Anwendung.^[3]

Erlaubnispflicht bei Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer "wirtschaftlichen Tätigkeit"

Mit der im Jahr 2011 in Kraft getretenen Reform des AÜG wurde der Anwendungsbereich des Gesetzes wesentlich erweitert. Die Pflicht, eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu besitzen, besteht heute nahezu regelmäßig^[4], sobald der Beschäftigte einem dritten Unternehmen/einer dritten Einrichtung zugewiesen wird oder eine Abordnung in das dritte Unternehmen/die dritte Einrichtung erfolgt.

Bis zur Rechtsänderung im Jahr 2011 war eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nur dann notwendig, wenn die Überlassung "gewerbsmäßig" erfolgt ist. "Gewerbsmäßigkeit" setzte stets eine "Gewinnerzielungsabsicht" voraus. In der Neufassung des AÜG wurde das Wort "Gewerbsmäßigkeit" durch "wirtschaftliche Tätigkeit" ersetzt.

Eine "wirtschaftliche Tätigkeit" liegt bei jeder Tätigkeit vor, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es damit nicht mehr an. Selbst Überlassungen auf Selbstkostenbasis oder aus karitativen Gründen sind als in diesem Sinne wirtschaftliche Tätigkeiten erlaubnispflichtig.

Praxis-Tipp

Selbst die Überlassung auf Selbstkostenbasis ist damit erlaubnispflichtig, sofern keiner der Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 3 AÜG greift.

Zeitarbeit nur "vorübergehend" zulässig

In der im Jahr 2011 in Kraft getretenen Fassung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG war zunächst geregelt, dass die Überlassung von Leiharbeitnehmern an ein Einsatzunternehmen nur "vorübergehend" erfolgen darf. Hintergrund war die Regelung in Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. b)–e) Leiharbeitsrichtlinie (RL 2008/104/EG), die allerdings an keiner Stelle ausdrücklich das Verbot eines "Dauerverleihs" enthält. Die Auslegung des Begriffs "vorübergehend" war lange umstritten.

Mit Wirkung zum 1.4.2017 hat der nationale Gesetzgeber die Höchstüberlassungsdauer auf grundsätzlich 18 Monate begrenzt.^[5]

[1] Bis zum 30.11.2011 war nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung den Bestimmungen des AÜG unterworfen.

[2] BAG, Beschluss v. 21.2.2017, 1 ABR 62/12; EuGH, Urteil v. 17.11.2016, C-216/15.

[3] Näher Ziffer 5.5 Sonderfall: Gestellungsverträge mir DRK-Schwesternschaften.

[4] Zu den Ausnahmetatbeständen siehe Ziffer 4. Ausnahmen vom Anwendungsbereich des AÜG.

[5] Näher Ziffer 5.3 Höchstdauer der Überlassung.