1 Einführung
Will der Arbeitgeber vorübergehende Personalengpässe überbrücken, so hat er – alternativ zur Einstellung von Aushilfen oder zur Aufstockung der Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten- die Möglichkeit, sog. "Leiharbeitnehmer" einzustellen, wenn die Voraussetzungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) erfüllt sind.
Fällt in der Verwaltung eine Beschäftigte wegen Krankheit aus, so kann für die Zeit der Vertretung eine Leiharbeitnehmerin/ein Leiharbeitnehmer, die/der bei einer Zeitarbeitsfirma beschäftigt ist, die Tätigkeit übernehmen.
Der Vorteil bei der Arbeitnehmerüberlassung ist, dass Leiharbeitnehmer einer Fremdfirma wie eigene Beschäftigte eingesetzt werden können, d. h. Weisungen von der Verwaltungsleitung erhalten können.
Bei der Arbeitnehmerüberlassung überlässt eine Zeitarbeitsfirma – der Verleiher – eigene Arbeitnehmer gegen Entgelt einer Fremdfirma – dem Entleiher. Die Leiharbeitnehmer sind voll in den Entleihbetrieb eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach den Weisungen des Entleihers aus.
Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes sehen Instrumente für einen flexiblen Personaleinsatz vor (Versetzung, Abordnung, Zuweisung, Personalgestellung, näher Ziffer 2). Auch überlässt die öffentliche Verwaltung in einer Zeit zunehmender Privatisierung von öffentlichen Einrichtungen verstärkt Personal, das beim Landkreis oder bei einer Kommune beschäftigt ist, auf Dauer der privatisierten Einrichtung.
Städte und Landkreise überlassen eigene Mitarbeiter – Beamte, Arbeitnehmer – zur Dienstausübung einem Zweckverband, einer Krankenhaus-GmbH oder einem Rechenzentrum in Form einer GmbH.
Ob eine solche, auf Dauer angelegte Personalüberlassung an privatrechtliche Einrichtungen/Fremdfirmen zulässig ist, war lange Zeit problematisch. Mit der Neufassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) im Jahre 2017 hat der Gesetzgeber Ausnahmeregelungen geschaffen, die zwischenzeitlich auch Gegenstand der Rechtsprechung von EuGH und BAG waren (Einzelheiten unten, Ziffer 4, Ausnahmen vom Anwendungsbereich des AÜG).
Ohne Bedeutung sind für die Prüfung dieser Frage die Eigentumsverhältnisse an der GmbH. Mag sie auch zu 100 % im Eigentum der Kommune stehen, so ist sie doch rechtlich selbstständig und damit ein "anderer" Arbeitgeber.
2 Tarifliche Regelungen zur Überlassung von Beschäftigten an Dritte
Nach § 4 TVöD/TV-L kann der Arbeitgeber einen Beschäftigten versetzen, abordnen, zuweisen oder im Rahmen einer Personalgestellung an einen Dritten überlassen. Diese tarifliche Regelung betrifft allerdings allein die Frage der Verpflichtung des bisher bei der Kommune/dem Landkreis/dem Land angestellten Beschäftigten, auf Verlangen des Arbeitgebers die Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber zu übernehmen.
Unabhängig davon ist zu prüfen, ob eine solche Personalüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zulässig ist (vgl. unten, Ziffer 3).
2.1 Versetzung bei demselben Arbeitgeber
§ 4 TVöD erweitert das Direktionsrecht des Arbeitgebers, indem die Vorschrift bestimmt, dass der Arbeitgeber Beschäftigte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzen darf. Was im Arbeitsrecht unter dem Begriff Versetzung zu verstehen ist, ist streitig. Überwiegend bezeichnet man als Versetzung die Änderung des Aufgabenbereichs des Arbeitnehmers nach Art, Ort und Zeit seiner Tätigkeit (§ 106 GewO).
In § 95 Abs. 3 BetrVG ist der Begriff der Versetzung im Sinne dieses Gesetzes definiert als die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist.
Die Tarifvertragsparteien im öffentlichen Dienst verwenden jedoch einen engeren Versetzungsbegriff. Danach liegt eine Versetzung vor, wenn dem Beschäftigten eine auf Dauer bestimmte Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers zugewiesen wird (vgl. Protokollerklärung Nr. 2 zu § 4 Abs. 1 TVöD).
Versetzungen nach § 4 TVöD sind somit nur zu Dienststellen/Betrieben desselben Arbeitgebers (z. B. von einem Amt zu einem anderen Amt einer Kommune, von einer Behörde zu einer anderen Behörde derselben Landesverwaltung) möglich. Die in tariflichen Bestimmungen wie § 4 Abs. 1 TVöD geregelte Versetzungsbefugnis ist auf den Bereich desselben Arbeitgebers beschränkt.
Da Beschäftigte im Falle der Versetzung lediglich einer anderen Führungskraft, nicht jedoch einem anderen Arbeitgeber unterstellt werden, bestehen keine Berührungspunkte zum AÜG.
2.2 Abordnung zu einem Dritten
Das Weisungsrecht (§ 106 GewO) umfasst ohne besondere Vereinbarung nicht die Befugnis, Beschäftigte an einen anderen Arbeitgeber zu verleihen, d. h. unter Fortbestand des Arbeitsverhältniss...