Pflegezeit, Betreuungszeit, Familienpflegezeit / 4.2.4 Auswirkungen der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung auf das Arbeitsverhältnis

4.2.4.1 Anspruch auf Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber

• Keine Regelung zur Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber im PflegeZG

Das PflegeZG selbst enthält keine eigenständige Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers für die Dauer der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung in einer akut aufgetretenen Pflegesituation. Es verweist jedoch in § 2 Abs. 3 auf andere bestehende Verpflichtungen:

"Der Arbeitgeber ist zur Fortzahlung der Vergütung nur verpflichtet, soweit sich eine solche Verpflichtung aus anderen gesetzlichen Vorschriften oder aufgrund Vereinbarung ergibt."

Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung kann sich ergeben aus § 616 BGB sowie aus tariflichen, betrieblichen oder individualvertraglichen Regelungen.

• Entgeltfortzahlungsanspruch nach TVöD

Nach § 29 Abs. 1 Buchst. e) aa)–cc) TVöD haben die Beschäftigten Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung für

• 1 Arbeitstag im Kalenderjahr bei schwerer Erkrankung eines im selben Haushalt lebenden Angehörigen,
• bis zu 4 Arbeitstagen im Kalenderjahr bei schwerer Erkrankung eines Kindes, das das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, wenn im laufenden Kalenderjahr kein Anspruch auf Kinderkrankengeld nach § 45 SGB V besteht oder bestanden hat,
• bis zu 4 Arbeitstagen im Kalenderjahr bei schwerer Erkrankung einer Betreuungsperson, wenn Beschäftigte deshalb die Betreuung ihres Kindes, das das 8. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder wegen Behinderung dauernd pflegebedürftig ist, übernehmen müssen,

vorausgesetzt, eine andere Person steht zur Pflege oder Betreuung nicht sofort zur Verfügung.

Während die tarifliche Regelung zur bezahlten Arbeitsbefreiung an den Begriff der "schweren Erkrankung" anknüpft, verlangt die Regelung in § 2 PflegeZG zur Freistellung von der Arbeit bis zu 10 Arbeitstagen "Pflegebedürftigkeit" des nahen Angehörigen. Die Begriffe sind also nicht identisch.

Krankheit ist definiert als ein regelwidriger körperlicher oder geistiger Zustand. Krankheit ist meist ein nur vorübergehender Zustand.

Pflegebedürftigkeit geht darüber hinaus. Sie setzt nach der Definition einen länger, voraussichtlich mindestens 6 Monate andauernden regelwidrigen Zustand voraus, bei dem der Betroffene aufgrund der körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung die Verrichtungen des täglichen Lebens nicht mehr ohne Hilfe bewältigen kann.

In vielen Fällen der Pflegebedürftigkeit i. S. d. SGB XI wird jedoch gleichzeitig eine schwere Erkrankung i. S. d. Tarifvertrags anzunehmen sein.

Praxis-Beispiele:

• Leidet der nahe Angehörige unter einer schweren Krankheit und liegt gleichzeitig Pflegebedürftigkeit vor, so kann die/der Beschäftigte – trotz der Beschränkung der Arbeitsbefreiung in § 29 TVöD bzw. § 30 TV-Ärzte/VKAauf nur 1 Tag – auf der Grundlage des höherrangigen § 2 Abs. 1 PflegeZG bis zu 10 Tage Arbeitsbefreiung geltend machen. Die/der Beschäftigte hat jedoch nur für 1 Tag Anspruch auf Entgeltfortzahlung – vorausgesetzt, der pflegebedürftige, schwer erkrankte Angehörige lebt im selben Haushalt. Für die weiteren 9 Tage Arbeitsbefreiung muss der Arbeitgeber das Entgelt nicht fortzahlen.
• Es erscheint auch zulässig, dass die/der Beschäftigte zunächst den Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung für 1 Tag nach § 29 TVöD bzw. § 30 TV-Ärzte/VKA geltend macht und anschließend die Freistellung für weitere 10 Arbeitstage nach § 2 Abs. 1 PflegeZG verlangt.

Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes enthalten eine abschließende Regelung zum Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung bei Verhinderung aus persönlichen Gründen des Arbeitnehmers. § 616 BGB kommt daneben nicht zur Anwendung.^[1]

• Entgeltfortzahlungsanspruch aus § 616 BGB

Wendet ein Arbeitgeber den TVöD nicht vollinhaltlich auf die bei ihm bestehenden Arbeitsverhältnisse an – lehnt er sich z. B. nur an das Entgeltsystem des TVöD an, nicht jedoch an die Vorschriften zur bezahlten Arbeitsbefreiung nach § 29 TVöD – und besteht keine Regelung durch Betriebs-/Dienstvereinbarung, so kann sich der Entgeltfortzahlungsanspruch unmittelbar aus § 616 BGB ergeben. § 616 BGB sieht einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung vor, wenn der Arbeitnehmer "für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird".

Nach der Rechtsprechung^[2] besteht Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB – also bezahlte Freistellung –, wenn eine schwerwiegende Erkrankung eines nahen Angehörigen die häusliche Pflege durch den Beschäftigten erfordert.^[3] Dies gilt insbesondere bei der Erkrankung von Kindern^[4] und bei anderen nahen Angehörigen, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitnehmer leben, sofern eine anderweitige Versorgung nicht angebracht oder realisierbar ist.

Ob nach § 616 BGB ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung auch für die Fälle der "Organisation" der Pflege in einer akuten Pflegesituation besteht, ist – soweit ersichtlich – bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden.

Die Dauer der "nicht erheblichen Zeit der Arbeitsverhinderung" ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls...