Pflegezeit, Betreuungszeit, Familienpflegezeit / 5.5.4 Kündigungsschutz während der Probezeit

Nach ersten Planungen der Bundesregierung zur Einführung einer Pflegezeit im Jahr 2006 sollte der Anspruch auf Pflegezeit zunächst entstehen, wenn die/der Betroffene mindestens 6 Monate dem Betrieb angehört. So kann bisher bereits der Anspruch auf Reduzierung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG erst nach einer 6-monatigen Wartezeit geltend gemacht werden. Das PflegeZG sieht eine solche Wartezeit jedoch nicht vor.

Der besondere Kündigungsschutz für die Dauer der Pflegezeit sowie die sonstigen Freistellungstatbestände gilt nach dem Wortlaut des Gesetzes schon während der 6-monatigen Wartezeit für das Einsetzen des allgemeinen Kündigungsschutzes.

Praxis-Beispiel

Hat ein Beschäftigter während der Probezeit Probleme mit den Anforderungen des Arbeitsplatzes, so könnte er sich an einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen erinnern. Beansprucht ein Beschäftigter wenige Tage nach Beginn des Arbeitsverhältnisses die Pflegezeit, setzt mit der Geltendmachung – höchstens jedoch 12 Wochen vor deren Beginn – der besondere Kündigungsschutz ein. Eine Probezeitkündigung ist sodann nur noch in einem besonderen Fall mit vorheriger Zustimmung der zuständigen Landesbehörde zulässig.

5.5.4.1 Kündigungsschutz von "arbeitnehmerähnlichen Personen"

Nach dem Wortlaut des Gesetzes erfasst der Sonderkündigungsschutz alle anspruchsberechtigten "Beschäftigten" nach § 7 Abs. 1 PflegeZG, damit auch arbeitnehmerähnliche Personen (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 PflegeZG).^[1]

Arbeitnehmerähnliche Personen sind selbstständig Tätige. Sie stehen nicht in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber. Das Rechtsverhältnis ist vielmehr von der wirtschaftlichen Abhängigkeit gekennzeichnet. Eine arbeitnehmerähnliche Person wurde von der Rechtsprechung z. B. angenommen bei EDV-Kräften, die im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind^[2], Lehrern und Dozenten^[3], freien Mitarbeitern von Rundfunk- und Fernsehanstalten^[4] sowie Betriebsprüfern.^[5]

§ 5 Abs. 1 PflegeZG bestimmt – arbeitsrechtlich unsystematisch –: "Der Arbeitgeber darf das Beschäftigungsverhältnis von der Ankündigung, höchstens jedoch 12 Wochen vor dem angekündigten Termin, bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach § 2 oder der Pflegezeit nach § 3 nicht kündigen". Nach § 7 Abs. 1 PflegeZG sind als "Beschäftigte" im Sinne dieses Gesetzes auch arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen.

Das PflegeZG vermischt die Begriffe "Arbeitsverhältnis" und "Beschäftigungsverhältnis". Der Begriff "Beschäftigungsverhältnis" findet insbesondere im Bereich des Sozialversicherungsrechts Verwendung.

Mit der Einbeziehung der arbeitnehmerähnlichen Personen in den besonderen Kündigungsschutz weicht der Gesetzgeber von der bisherigen Linie ab: Für arbeitnehmerähnliche Personen werden zwar zum Teil die arbeitsrechtlichen Regelungen mit einbezogen, sie genießen jedoch bisher im gesamten Arbeitsrecht keinen Kündigungsschutz. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sind arbeitnehmerähnliche Personen aufgrund ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit im Hinblick auf die Inanspruchnahme von Pflegezeit sozial ebenso schutzbedürftig wie Arbeitnehmer. Während die Rechtsprechung bisher eine Ausweitung des Kündigungsschutzes auf arbeitnehmerähnliche Personen ablehnt^[6], und auch der Sonderkündigungsschutz bei Mutterschaft und Elternzeit für arbeitnehmerähnliche Personen nicht greift^[7], wird dieses Prinzip für die Pflegezeit durchbrochen.^[8]

Hinweis

Will man den besonderen Kündigungsschutz der arbeitnehmerähnlichen Personen verneinen, kann dies wie folgt begründet werden:

§ 5 Abs. 1 PflegeZG stellt auf den "Arbeitgeber" ab, er darf das Beschäftigungsverhältnis nicht kündigen. Arbeitnehmerähnliche Personen haben keinen "Arbeitgeber", sie sind vielmehr selbstständig im Auftrag eines "Auftraggebers" tätig. Ob die Arbeitsgerichte dieser Argumentation folgen werden, muss offen bleiben. Es erscheint jedoch zumindest zweifelhaft, zumal in der Begründung des Gesetzentwurfs ausdrücklich festgelegt ist, dass die arbeitnehmerähnlichen Personen nach Auffassung des Gesetzgebers hinsichtlich der Pflegezeit genauso schutzbedürftig erscheinen wie Arbeitnehmer.

[1] So auch: Preis, Weber, "Der Regierungsentwurf eines Pflegezeitgesetzes", NZA 2008 S. 83.

[2] OLG Karlsruhe, Urteil v. 24.10.2001.

[3] Küttner, Personalbuch 2011, Arbeitnehmerähnliche Personen (25), Rdn. 6 m. w. N.

[4] BAG, Urteil v. 17.10.1990, NZA 2001 S. 402; Urteil v. 23.9.1992, BB 1993 S. 63.

[5] LAG Bremen, Urteil v. 26.10.1956, AP § 5 ArbGG 1953 Nr. 3.

[6] Vgl. zuletzt BAG, Urteil v. 8.5.2007, AP § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 15.

[7] Eine analoge Anwendung der Vorschriften wird abgelehnt, vgl. Küttner, Personalbuch 2011, Arbeitnehmerähnliche Personen (25), Rdn. 9.

[8] Näher zur Thematik: Preis, Weber, "Der Regierungsentwurf eines Pflegezeitgesetzes", NZA 2008 S. 83.