Probezeit / 2.3 Verlängerung, Verkürzung, Verzicht

Soll oder muss von der in § 2 Abs. 4 TVöD vorgesehenen sechsmonatigen Probezeit abgewichen werden, sind folgende rechtliche Aspekte zu beachten.

2.3.1 Verlängerung

Als Ausfluss der Vertragsfreiheit kann eine vereinbarte (z. B. verkürzte) Probezeit einvernehmlich innerhalb der ersten sechs Monate unproblematisch zumindest (vgl. § 623 Abs. 3 BGB, § 2 Abs. 4 TVöD) auf bis zu sechs Monate verlängert werden, selbst wenn eine vereinbarte kürzere Probezeit bereits abgelaufen war^[1], da hierdurch Kündigungsschutzvorschriften nicht umgangen werden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Verlängerung auf einer Vereinbarung (Änderung des ursprünglichen Arbeitsvertrags) zwischen den Arbeitsvertragsparteien beruht.

Praxis-Beispiel

Einstellung 1.1. eines Jahres. Es wurde eine verkürzte Probezeit von 3 Monaten (bis 31.3.) vereinbart. Es wäre jetzt möglich, eine Verlängerung der Probezeit bis zum 30.6. zu vereinbaren.

Sieht der Arbeitgeber die sechsmonatige Probezeit als nicht erfolgreich abgeleistet an, so sieht es das BAG^[2] auch nicht als rechtsmissbräuchlich an, wenn der Arbeitgeber anstatt einer Kündigung in der Probezeit einen Aufhebungsvertrag anbietet und mit dem Arbeitnehmer abschließt, der den Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses eine angemessene Zeitdauer über das vorherige Ende der Probezeit hinausschiebt.

Dieser Entscheidung ist zuzustimmen, da der Arbeitgeber ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln auch eine Probezeitkündigung aussprechen hätte können. Allerdings sollte der Aufhebungsvertrag einen alsbaldigen Beendigungszeitpunkt festsetzen (im entschiedenen Sachverhalt 4 Monate nach Ende der ursprünglichen Probezeit.^[3]

Praxis-Beispiel

Einstellung 1.1. eines Jahres. Ende der Probezeit wäre somit der 30.6. des Jahres. Nach der Entscheidung des BAG ist es möglich, bis zum 30.6. einen Aufhebungsvertrag auf 31.10. abzuschließen.

Praxis-Tipp

Legen Sie sich nicht bereits bei Abschluss des Aufhebungsvertrags z. B. auf eine anschließende Weiterbeschäftigung bei Bewährung des Beschäftigten fest.

Eine Vereinbarung, die faktisch damit einer Verlängerung der Probezeit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gleichkommt, ist somit einvernehmlich in den o. g. Grenzen möglich. Nach einer Entscheidung des LAG Berlin–Brandenburg ist es auch zulässig, im Anschluss an ein zunächst mit Auflösungsvertrag beendetes 5-monatiges Arbeitsverhältnis, ein daran anschließendes auf 5 Monate befristetes Arbeitsverhältnis zur weiteren Erprobung abzuschließen, weil erwartet wird, dass der Beschäftigte am Ende dieses Zeitraums ausreichende Leistungen zeigen werde und der Arbeitgeber die Eignung wegen der besonderen Anforderungen des Arbeitsplatzes oder aus in der Person des Beschäftigten liegenden Gründen früher nicht ausreichend beurteilen könne.^[4]

Das BAG führt diese Rechtsprechung fort und sieht es als zulässig an, im Anschluss an ein in der Probezeit durch Auflösungsvertrag beendetes Arbeitsverhältnis ein befristetes Arbeitsverhältnis zum Zwecke der Erprobung für weitere 6 Monate nach § 14 Abs. 1 Ziff. 5 TzBfG abzuschließen. Dies kann dann der Fall sein, wenn sich die erste ursprüngliche Erprobungszeit wegen besonderer in der Person des Arbeitnehmers liegender Umstände als nicht ausreichend erwiesen hat und dem Arbeitnehmer ggf. durch Unterstützungsmaßnahmen in dieser Zeit die Gelegenheit gegeben werden soll, seine Eignung doch noch unter Beweis zu stellen.^[5]

Weitergehende Vereinbarungen dahingehend, die Probezeit ausdrücklich über sechs Monate hinaus zu verlängern, wären rechtlich bei beidseitig tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien wegen eines Verstoßes gegen den Tarifvertrag (§ 2 Abs. 4 TVöD i. V. m. § 4 Abs. 3 TVG) unwirksam.

§ 2 Abs. 4 TVöD enthält anders als der BAT keine automatische Verlängerung der Probezeit bei längeren Fehlzeiten mehr.

Das BAG hat die Verlängerung der Probezeit bei einer Unterbrechung von einem Drittel der ursprünglich vereinbarten Probezeit "in jedem Fall" für gerechtfertigt erachtet.^[6] Dies erscheint allerdings im Hinblick auf die Regelung in § 622 Abs. 3 BGB nicht ganz unproblematisch.

Praxis-Tipp

Prüfen Sie zunächst die weiteren im Beitrag aufgeführten Möglichkeiten.

Wenn das Arbeitsverhältnis dann jedoch länger als 6 Monate gedauert hat, ist die soziale Rechtfertigung einer Kündigung nach § 1 KSchG bei einer eventuellen vorherigen Kündigung zu prüfen. Ebenso können weitere Arbeitnehmerschutzvorschriften zur Anwendung kommen (vgl. § 168 ff., 173 Abs. 1 Ziff. 1 SGB IX). Auch die abgekürzte Kündigungsfrist während der Probezeit gem. § 2 Abs. 4 TVöD § 2 Abs. 4 TV-L ist nur maximal innerhalb der 6 Monate möglich.

Bei Würdigung der Kündigungsgründe (§ 1 Abs. 2 KSchG) ist dann der Umstand der Probezeitkündigung ggf. zu berücksichtigen, soweit diese im Zusammenhang mit dem Zweck der Erprobung stehen.

Wenn der Arbeitnehmer während der 6-monatigen Wartezeit (fast) keine Arbeitsleistung erbracht hat, könnte es ausnahmsweise im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein, wenn er sich auf den Ablauf der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG) berufen w...