Scheinselbständige und Arbeitnehmerbegriff (BAT) / 2.5.1.3 Der freie Dienstvertrag

Auch beim freien Dienstvertrag hat der Dienstberechtigte in aller Regel ein Weisungsrecht in dem Sinn, daß er Richtung und Gegenstand der geschuldeten Dienstleistung noch während ihrer Ausführung (also nicht nur im Vertrag) näher bestimmen kann. Er kann aber nur einen Rahmen setzen, innerhalb der Dienstleistende immer noch Zeit, Art und Ort der Dienstleistung selbst bestimmen kann. Je enger die Weisungsgebundenheit und damit die persönliche Abhängigkeit vom Dienstberechtigten wird, desto mehr nähert man sich der im Einzelfall oft nicht ganz klar zu erkennenden Grenze zum Arbeitsverhältnis.

Beim freien Dienstvertrag geht es um eine eigenverantwortliche und eigenständig zu erbringende Tätigkeit. Allein für dieses Tätigwerden wird die Vergütung nach der Dienstleistung oder nach Zeitabschnitten geleistet (§§ 611, 614 BGB). Die Vergütung wird oft als "Honorar" bezeichnet, weshalb man auch von einem "Honorarvertrag" spricht.

Praxis-Beispiel

Der (selbständige) Arzt schuldet nicht den Erfolg (die Gesundheit), diese ist abhängig von vielen außerhalb seines Einflußbereichs liegenden Komponenten. Er schuldet aber die (sorgfältige) Tätigkeit, z.B. Diagnose, Beratung, Verschreibung geeigneter Medikamente. Damit liegt im Verhältnis zum Patienten ein Dienstvertrag und kein Werkvertrag vor. Innerhalb dieser Tätigkeit ist der Arzt nicht den Weisungen des Patienten unterlegen. Es handelt sich damit um den klassischen freien Dienstvertrag.

Der Rechtsanwalt kann auch nicht für den Erfolg (z.B. Sieg im Rechtsstreit) einstehen, weil auch dieser nicht nur von ihm beeinflußt wird. Damit schuldet auch er nur die (sorgfältige) Tätigkeit. Also liegt auch hier im Verhältnis zum Mandanten kein Werkvertrag, sondern ein freier Dienstvertrag vor.

Der typische "freie Mitarbeiter"^[1] schuldet Dienstleistungen, deren allgemeiner Rahmen ihm vorgegeben ist, in eigener Verantwortung zu Zeiten, die er selbst bestimmt, in aller Regel nicht an festgelegten Orten^[2] (es sei denn, sie ergeben sich aus der Natur der Sache) und nicht nur gegenüber einem Vertragspartner. Er kann seine Arbeitszeit frei einteilen.^[3] Zwar können ihm zur Erledigung seiner Aufgaben Fristen gesetzt werden, diese müssen aber so bemessen sein, daß der freie Mitarbeiter innerhalb des vorgegebenen Zeitraumes die Zeit seiner Tätigkeit nach eigenen Vorstellungen und Bedürfnissen gestalten kann.^[4] Eine andere Betrachtung kann ausnahmsweise bei der Erledigung von Terminaufträgen in Betracht kommen, wenn der Zeitraum zwischen Auftragserteilung und Erledigung so kurz ist, daß wenig Dispositionsfreiheit besteht.^[5] Der freie Mitarbeiter ist grundsätzlich weniger fachlichen Weisungen als der Arbeitnehmer unterworfen.^[6]

Hier zeigt sich aber, daß die Übergänge zum Arbeitsvertrag fließend sind.

[1] Vgl. hierzu Delhey/Alfmeier, Freier Mitarbeiter oder Arbeitnehmer, NZA 1991, 257 ff; Wettlaufer, Angestellter oder freier Mitarbeiter, AnwBl 4/89, 194 ff.

[2] BAG, Urt. v. 03.05.1989 – 5 AZR 158/88.

[3] Vgl. BAG, Urt. v. 17.05.1978 – 5 AZR 580/78 – EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 18.

[4] BAG, Urt. v. 21.09.1977 – 5 AZR 373/76 – EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 15.

[5] BAG, Urt. v. 07.05.1980 – 5 AZR 293/78 – EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 22.

[6] BAG, Urt. v. 05.03.1977 – 5 AZR 110/76 – AP 21 zu § 611 BGB Abhängigkeit; u. U. sind aber auch Arbeitnehmer keinen fachlichen Weisungen unterworfen, wenn es sich um qualifizierte Spezialisten handelt: vgl. BAG, Urt. v. 02.06.1976 – 5 AZR 131/75 – EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 6.