Scheinselbständige und Arbeitnehmerbegriff (BAT) / 2.8 Der Arbeitnehmerbegriff nach neuerer Lehre

Wank^[1] geht vom sog. Dualen Modell der Erwerbstätigkeit aus, wonach die abhängige Tätigkeit umfassend zu schützen ist, während der Selbständige Eigenvorsorge betreiben könne. Nur der, der tatsächlich in seiner Entscheidung frei sei, könne zwischen beidem wählen. Damit könne nur derjenige Unternehmer sein, der freiwillig ein Unternehmerrisiko auf sich nehme.^[2]

Nach Wank sind typische Arbeitnehmermerkmale:

• auf Dauer angelegte Arbeit
• für nur einen Auftraggeber
• in eigener Person ohne Mitarbeiter
• im wesentlichen ohne eigenes Kapital
• im wesentlichen ohne eigene Organisation.

Allerdings ist auch bei Erfüllung oben genannter Indizien von Selbständigkeit auszugehen:

• bei freiwilliger Übernahme des Unternehmerrisikos
• Auftreten am Markt
• Ausgewogenheit zwischen unternehmerischen Chancen und unternehmerischen Risiko.

Hier zeigt sich, dass die Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit im Verhältnis zur persönlichen Abhängigkeit in der herrschenden Meinung in den Vordergrund geschoben wird.

Mehrere Gesetzesentwürfe^[3], das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.1998^[4], ebenso einige Instanzgerichte^[5] haben bereits Teiledieser Auffassung übernommen.

Dennoch stellt diese Auffassung nicht die herrschende Lehre in der Rechtsprechung dar. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist nach herrschender Meinung kein geeignetes Abgrenzungskriterium. Diese ist unter Umständen vom Auftraggeber überhaupt nicht beeinflußbar oder ihm bekannt, und kann vom Dienstleistenden selbst herbeigeführt werden (keine Annahme anderer Aufträge). Zudem entwickelte die Rechtsprechung das Kriterium der persönlichen Abhängigkeit im Umkehrschluß aus den Regelungen der selbständigen Handels- und Versicherungsvertreter in §§ 84, 92, 92a HGB und denRegelungen für arbeitnehmerähnliche Personen in § 12a TVG, § 5 ArbGG und § 2 BUrlG. Hiernach begründet die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht den Arbeitnehmerstatus.

In der arbeitsgerichtlichen Praxis wird sie jedoch zur Weiterentwicklung des Indizienkataloges geeignet sein:

• wenn in Person geleistet werden muß, spricht dies für ein Arbeitsverhältnis, wenn nicht, spricht es dagegen;
• das Kriterium ohne eigene Organisation gehört zum bereits in der Rechtsprechung anerkannten Indiz der Eingliederung;
• problematisch dürfte das Kriterium der auf Dauer angelegten Tätigkeit sein. Dies ist allen Dauerschuldverhältnissen eigen ohne daß sich daraus eine Aussage über deren Qualifikation ergibt;
• ebenfalls problematisch dürfte aber die Tätigkeit nur für einen Auftraggeber für die arbeitsrechtliche Abgrenzung sein. Denn gerade bei Teilzeit ist auch bei Arbeitnehmern die Beschäftigung in mehreren Arbeitsverhältnissen nicht selten. Zudem kann jemand sowohl als Teilzeitarbeitnehmer für einen Arbeitgeber als auch gleichzeitig für einen anderen Auftraggeber als selbständiger Unternehmer tätig sein;
• die Tätigkeit ohne Mitarbeiter spricht weder für noch gegen die Arbeitnehmereigenschaft. Schließlich sind in Deutschland 43,8 % der Selbständigen ohne Mitarbeiter tätig;^[6]
• nicht als Indiz dürfte das Kriterium des eigenen Kapitals taugen. Denn auch Unternehmer können in die Situation kommen, daß sie mit überwiegendem Fremdkapital arbeiten müssen, während Arbeitnehmer auch wohlhabend sein können.

[1] Wank, Arbeitnehmer und Selbständige 1988, S. 82 ff, 122 ff; derselbe in DB 1992, 90.

[2] Wank s. o. S. 122, 127 ff.

[3] Gesetzesentwürfe der Länder Brandenburg und Sachsen zum Arbeitsvertragsrecht BR-Drucksache 293/95 und 671/96.

[4] BGBl I, Seite 3843.

[5] LAG Niedersachsen, Urt. v. 07.09.1990 – 3 (2) Sa 1791/89; LAG Köln, Urt. v. 30.06.1995 – 4 Sa 63/95, ArbG Düsseldorf, Urt. v. 20.05.1988 – 4 La 5858/87.

[6] IAB Forschungsbericht Nr. 262 Seite 152; zitiert bei Buchner, DB 1999, 147.