Scheinselbstständigkeit / 1 Notwendige Abgrenzungen

1.1 Zu Arbeitnehmern

Ob ein Auftragnehmer selbstständig tätig oder beim Auftraggeber abhängig beschäftigt ist, hat für beide Beteiligten weitreichende Folgen. Bei Beschäftigungsbeginn muss jeder Arbeitgeber prüfen, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt.^[1]

Dies gilt insbesondere dann, wenn ein selbstständiger Unternehmer eingesetzt wird, der vergleichbar einem Arbeitnehmer arbeitet. In derartigen Fällen sollte eine sorgsame Prüfung des versicherungsrechtlichen Status erfolgen. Denn ansonsten stellt sich die Frage, was den Unternehmer tatsächlich von einem Arbeitnehmer unterscheidet? Um diese Frage korrekt zu beantworten ist es wichtig zu wissen, wie Arbeitnehmer sozialversicherungsrechtlich definiert werden und welche Merkmale hingegen für eine Selbstständigkeit sprechen.

Definition von Arbeitnehmern nach dem BGB

Eine Legaldefinition des Begriffs Arbeitnehmer enthält § 611a BGB. Hierdurch soll eine missbräuchliche Gestaltung des Fremdpersonaleinsatzes durch vermeintlich selbstständige Tätigkeiten verhindert und die Rechtssicherheit der Verträge erhöht werden. § 611a BGB gibt hierbei die Leitsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung wieder, die zu den Merkmalen eines Arbeitnehmers festgelegt wurden. Andere Rechtsvorschriften, wie insbesondere in der Sozialversicherung der § 7 SGB IV, werden durch § 611a BGB in ihrer Rechtsauslegung bestätigt.

Arbeitnehmer gemäß § 611a BGB ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Weisungen des Arbeitgebers können sich auf Inhalt, Durchführung^[2], Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit beziehen, soweit sich aus dem Arbeitsvertrag, den Bestimmungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder einer anderen gesetzlichen Vorschrift nichts anderes ergibt.

Überwiegende Merkmale

Liegen Merkmale sowohl einer Beschäftigung als auch einer Selbstständigkeit vor, entscheiden die überwiegenden Merkmale.

[1] § 28o SGB IV.

[2] BSG, Urteil v. 4.6.2017, B 12 R 11/18 R; BSG, Urteil v. 7.6.2019, B 12 R 6/18 R; Bayerisches LSG, Urteil v. 28.5.2013, L 5 R 863/12.

1.2 Zu anderen Vertragsverhältnissen

Die Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses von anderen Vertragsverhältnissen ist im Wege einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dadurch wird den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung getragen.^[1] Hierbei sind auch solche Besonderheiten oder Eigenarten einer Tätigkeit zu berücksichtigen, die sich etwa in Branchen und Bereichen ergeben, die Spezifika aufgrund grundrechtlich geschützter Werte aufweisen (z. B. aufgrund der Rundfunk-, Presse- oder Kunstfreiheit).^[2] Ist dies der Fall, folgen daraus umfangreiche Verpflichtungen für den Arbeitgeber.^[3] Ist der Arbeitgeber/Auftraggeber der Auffassung, dass im konkreten Fall keine abhängige Beschäftigung vorliegt, muss er formal nichts weiter veranlassen.^[4] Weist die zu bewertende Tätigkeit Merkmale einer Arbeitnehmerschaft als auch einer Selbstständigkeit auf, geht er jedoch das Risiko ein, dass z. B. bei einer Betriebsprüfung durch den Rentenversicherungsträger der Sachverhalt anders beurteilt wird. Daraus resultiert meist eine Nachzahlung von Beiträgen und auch das Risiko der alleinigen Tragung der Arbeitnehmeranteile. Ein unterbliebener Abzug der Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge darf nur für die letzten 3 Lohn- und Gehaltsperioden nachgeholt werden.^[5] Ansonsten gelten die allgemeinen Vorschriften der Verjährung. Daher empfiehlt es sich sehr sorgfältig zu prüfen, ob eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt.

[1] BSG, Urteil v. 30.6.1999, B 2 U 35/98 R.

[2]

S. Beschäftigung.

[3] S. Anzeigepflichten des Arbeitgebers und Beitragsberechnung.

[4]

S. Abschn. 3.

[5]

S. Beitragskorrektur.

1.3 Kriterien

Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung und gegen eine selbstständige Tätigkeit sprechen, sind:

• Der Erwerbstätige beschäftigt im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit regelmäßig keinen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat die Geringfügigkeitsgrenze übersteigt.^[1]

• Der Erwerbstätige ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.

  Aufgrund der Gesamtbetrachtung kann auch jemand selbstständig tätig sein, der nur für einen Auftraggeber arbeitet und keine Mitarbeiter beschäftigt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn er für seine Unternehmung bzw. selbstständige Tätigkeit eine besondere amtliche Genehmigung oder Zulassung benötigt (z. B. die Eintragung in die Handwerksrolle).^[2]

• Der Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten.
• Die Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen.
• Die Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die der Erwerbstätige für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.
• Die Vergütung entspricht dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar besc...